La discrimination à l’embauche  en raison de l’état de santé

By 17 July 2013

III / La discrimination par rapport à l’état de santé et par rapport au handicap

1/ La discrimination par rapport à l’état de santé

Elle peut se définir comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur l’état de santé. En ce qui concerne l’embauche, il y a discrimination à l’embauche par rapport à l’état de santé quand l’employeur écarte de la procédure une personne en raison de sa maladie ou de son état de santé.

Une nuance est à souligner cependant, l’inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail n’est pas considérée comme discriminatoire ; c’est à dire que tant que le médecin du travail n’a pas déclaré la personne inapte au travail l’employeur ne peut pas refuser de l’embaucher, sauf bien sûr si celle-ci n’est pas qualifiée pour le poste.

Tout d’abord, les questions qui sont posées au cours de l’entretien d’embauche doivent avoir un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé46 (article L 121-6 du Code du travail). L’employeur n’a pas à questionner le candidat sur son état de santé et le cas échéant, il n’est pas tenu de répondre à ces questions. Toutefois s’il refusait de répondre, il est certain que l’employeur pourrait en tirer des conséquences à son sujet. Le candidat à l’embauche n’est pas non plus tenu d’informer l’employeur de la nature ou de la gravité de sa maladie ; c’est son droit à la vie privée.

Le candidat passe ensuite une visite médicale d’embauche. Elle a une double finalité : rechercher s’il n’est pas atteint d’une infection contagieuse (ce qui n’est pas le cas de la séropositivité ou du SIDA, qui sont des infections transmissibles mais non contagieuses) et s’assurer qu’il est médicalement apte au poste de travail proposé. Il n’y a pas de dépistage systématique des anticorps anti VIH et surtout on ne peut imposer ce dépistage à l’insu du candidat. C’est dans ce sens que s’est prononcée la CJCE, dans une décision du 5 octobre 1994, en déclarant illégitime la pratique des institutions communautaires consistant à faire subir aux candidats des tests de détection des virus VIH-1 et VIH-247. Il serait donc discriminatoire de la part d’un employeur de ne pas embaucher un candidat qui aurait passé le stade de plusieurs entretiens et qui serait finalement écarté de la procédure de recrutement après avoir refusé d’effectuer un test HIV. C’est d’ailleurs le SIDA qui, dans les années 1990, a mis en exergue les discriminations par rapport à l’état de santé ; les employeurs avaient peur d’embaucher des personnes malades ou susceptibles de l’être (homosexuels).

46 Principe posé par la jurisprudence de la cour de cassation, en particulier par un arrêt de principe de la chambre sociale en date du 17 octobre 1973.

Le médecin du travail est tenu au secret professionnel, seule sera communiquée à l’employeur la fiche statuant sur l’aptitude ou non du candidat pour le travail proposé. Cette fiche ne saurait bien entendu révéler l’infection du candidat mais le poste de travail peut lui être refusé pour incompatibilité. Le médecin du travail doit conseiller sans mentionner la maladie, le cas échéant.

En fin de compte, l’employeur peut légitimement refuser d’embaucher un candidat déclaré inapte au poste en question ou lorsque ce dernier postule à un emploi nécessitant une condition physique parfaite qu’il n’a pas (chirurgien, pilote d’avion…). Hormis ces cas, l’employeur qui refuse d’embaucher une personne parce qu’il a connaissance de sa séropositivité commet une discrimination.

Le débat au sujet de la discrimination à l’embauche par rapport à l’état de santé a été relancé par le développement de la génétique. On serait capable en établissant la carte génétique d’une personne de prévoir ses prédispositions à certaines maladies. Cette possibilité de savoir que certains secteurs d’activité favoriseraient le développement de maladies chez certaines personnes peut intéresser les salariés mais aussi les employeurs. Cette médecine prédictive risque de devenir incontournable lors de l’embauche du salarié car le mauvais état de santé peut entraîner l’inaptitude au travail48. Mais peut-on faire passer des tests génétiques lors de l’entretien d’embauche ? Et du coup peut-on refuser d’embaucher quelqu’un en raison du résultat de ces tests ?

Il semblerait qu’il faille répondre à ces questions de manière négative. En effet, la santé fait partie de la vie privée du candidat à l’embauche et si l’on peut lui proposer d’effectuer des tests on ne peut surtout pas les lui imposer. D’ailleurs l’article 16-10 du Code civil énonce dans son premier alinéa que : « L’étude génétique des caractéristiques d’une personne ne peut être entreprise qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique ». De plus, le médecin du travail, qui doit s’assurer que le candidat est apte au poste qui lui est proposé, peut d’après l’article R 241-52 du code du travail prescrire les examens complémentaires nécessaires notamment au dépistage des affections comportant une contre- indication à ce poste de travail. Et enfin l’article L 122-45 du Code du travail interdit les discriminations par rapport à l’état de santé sauf inaptitude constatée par le médecin du travail49. La loi du 4 avril 2002 relative aux droits des malades et venue répondre à ces questions. Elle a modifié l’article L 122-45 du Code du travail qui affirme qu’on ne peut pas refuser d’embaucher quelqu’un en raison de ses caractères génétiques. Il peut y avoir des exceptions quand on est sûr que la personne va être malade mais les tests ne peuvent être effectués qu’avec le consentement de celle-ci.

La discrimination à l’embauche peut aussi se manifester à l’égard des personnes handicapées.

Lire le mémoire complet ==> ( La discrimination à l’embauche en droit du travail français)
Mémoire- D.E.A Droit Social
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales