La discrimination à l’embauche en droit du travail français

By 17 July 2013

“… discrimination donnée précédemment est celle de la discrimination directe mais il faut aussi évoquer la discrimination indirecte. Cette notion connue du droit communautaire a été introduite en droit français par la loi du 16 novembre 2001. Le droit communautaire donne une définition de la discrimination indirecte en matière sexuelle qui n’est pas la même que pour les autres discriminations. La définition en matière sexuelle a été donnée par la directive du 15 décembre 1997, une discrimination indirecte…”

Université Lille 2 – Droit et santé
Ecole doctorale n° 74

Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

D.E.A Droit Social

Mémoire :

La discrimination à l’embauche

Claire GIRARD

Directeur de mémoire :
Monsieur le Professeur Bernard BOSSU

2002-2003

La discrimination, c’est l’action d’isoler et de traiter différemment certains individus ou un groupe entier par rapport aux autres. La discrimination peut s’exercer dans toutes sortes de domaines. Pourtant, les études menées par SOS-Racisme et depuis sa mise en place par le Groupe d’étude et de lutte sur les discriminations (GEDL) convergent : la première des discriminations concerne l’emploi (près de 40 % des cas1).

La discrimination en droit du travail est une question très délicate et de ce fait en pleine évolution. Elle est définie comme toute distinction, exclusion ou préférence fondée sur la « race », la couleur, le sexe, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale, l’origine sociale, l’état de santé, le handicap et qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité des chances ou de traitement en matière d’emploi. La loi du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations, est venue compléter la liste des motifs de discrimination à l’article L 122-45 du Code du travail. Depuis sont également visées les discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, l’âge, l’apparence physique et le patronyme.

La discrimination peut intervenir à divers stades de la relation de travail : au niveau de l’embauche, au cours du contrat de travail avec les promotions, les mutations et la rémunération et bien sûr au niveau du licenciement. Mais aussi en ce qui concerne l’accès à la formation professionnelle et aux stages. La loi du 16 novembre 2001 est aussi intervenue à ce niveau et précise plus clairement quels sont ces stades et ces mesures à l’article L 122-45 du Code du travail qui est ainsi rédigé :

« Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné ; licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap. »

L’article L 122-45 dans son alinéa 2 établit de nouvelles dispositions protégeant l’exercice du droit de grève : il n’y a plus seulement les sanctions et le licenciement qui sont interdits pour ce motif mais toute autre mesure discriminatoire. Aussi, il s’agit d’une nouvelle protection du candidat à l’embauche, l’employeur ne peut pas refuser de l’embaucher en raison de son passé de gréviste. Et un ancien employeur commettrait donc une faute en révélant, au nouvel employeur qui se renseigne, des précisions à ce sujet.

La discrimination est très présente au niveau de l’embauche et comme il s’agit d’un stade décisif de la relation de travail, celle-ci mérite une attention particulière. L’embauche regroupe tous les actes accomplis par un employeur ayant un poste à pourvoir depuis la recherche des candidats, leur sélection jusqu’à la conclusion du contrat de travail2. La recherche de candidats constitue la première étape. L’employeur peut faire appel à un cabinet de chasseurs de têtes ou passer une annonce par le biais de l’ANPE (Agence nationale pour l’emploi) et par voie de presse.

Quand l’employeur fait une offre publique d’emploi, il n’a pas le droit d’indiquer que cette offre ne s’adresse qu’à l’un ou l’autre sexe. Ainsi le Président d’une compagnie aérienne a été condamné car il avait écarté la candidature d’un homme à un emploi « d’hôtesse navigante » au motif que la société recherchait uniquement du personnel féminin3. Cette règle souffre pourtant une exception à l’article L 123-1 du Code du travail, lorsqu’il s’agit d’activités professionnelles, pour l’exercice desquelles l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante.

2 PERU-PIROTTE (L.), « La lutte contre les discriminations en droit du travail » approche critique, thèse, 2000, Lille 2, p. 117 et 118.
3 Trib. Correc. Morlaix, 20 janvier 1984, Rev. fse. Dr. Aérien 1984, P. 98 Tilhet-Pretnar

Un décret datant du 25 mai 1984 (Code du travail art. R 123-1) prolonge cette disposition de principe en déterminant de façon restrictive les emplois et les activités professionnelles dont l’exercice est nécessairement lié à l’appartenance à l’un ou l’autre sexe : mannequins, modèles, artistes.

La deuxième étape consiste à passer à la phase de recrutement au cours duquel « l’employeur choisit librement ses collaborateurs »4. En effet, il est un principe communément admis selon lequel l’employeur est libre d’engager le salarié qui, selon lui, convient le mieux à l’emploi offert5. Il s’agit bien évidemment de l’application du principe de la liberté contractuelle qui se manifeste par le libre choix du cocontractant.

L’employeur a le libre choix de ses collaborateurs mais du moins en l’absence de discriminations. Et il existe certains motifs que la loi réprouve. L’employeur ne peut pas rechercher d’informations concernant l’état de grossesse. Il ne peut pas refuser une candidature en raison de l’origine ou de la situation familiale : si la candidate est d’origine modeste, femme divorcée ou mère de famille.

L’employeur ne peut pas refuser d’engager une personne en raison de son orientation sexuelle, de ses origines, de sa religion ou de sa nationalité étrangère si ses papiers sont en règle.

Enfin l’employeur ne peut pas refuser d’embaucher un salarié en raison de son handicap ou de son état de santé. N’est pas considérée comme discriminatoire l’inaptitude du salarié médicalement constatée par le médecin du travail.

D’après la loi du 31 décembre 1992, l’employeur doit avoir les moyens de recruter le personnel adapté sans que pour autant, les droits fondamentaux du candidat à l’emploi soient bafoués. Aussi lorsque le candidat remplit un questionnaire d’embauche, il n’a à répondre qu’aux questions portant sur son état civil, ses qualifications et aptitudes professionnelles.

En effet, d’après l’article L 121-6 du Code du travail : « Les informations demandées sous quelque forme que ce soit au candidat à un emploi ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles… Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnelles ». Aussi le candidat peut légitimement donner une réponse inexacte ou même omettre de répondre lorsque les questions n’entrent pas dans le cadre légal. S’il s’agit d’une femme enceinte par exemple, elle n’est pas obligée de le dire (article L 122-25 du Code du travail).

4 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 1988.
5 http://www.servicepublic.fr

De plus l’employeur doit informer le salarié des méthodes employées pendant le recrutement. L’article L 121-8 du Code du travail prévoit « qu’aucune information concernant personnellement … un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté à sa connaissance ». Et l’article L 121-7 affirme que « le candidat à un emploi est expressément informé préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes et des techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard ».

L’embauche n’est définitive qu’une fois la période d’essai terminée. Une juridiction a estimé que la rupture de la période d’essai par l’employeur pour un motif discriminatoire tiré de la prise en compte de l’état de santé (SIDA) constituait l’infraction pénale de discrimination et justifiait la condamnation de l’employeur à des dommages et intérêts pour la victime et pour l’association partie civile6. La nouvelle loi inclut la période d’essai, donc aussi sa fin, dans les moments pendant lesquels les discriminations sont interdites7.

Malgré l’extension de la protection, la vigueur et la répétition des interdictions, la discrimination est hélas fréquente. Le refus de la discrimination repose tout d’abord sur les textes fondateurs du Pacte républicain. On peut citer l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 mais également évoquer quelques-uns des principes affirmés par la combinaison du préambule de la Constitution de 1958 : l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et l’interdiction dans les relations de travail de toute discrimination en fonction des origines, des opinions ou des croyances.

6 TGI Châlons-sur-Marne, 22 oct. 1997, Dr. Ouv. 1999, P. 71 note MINE (M.).
7 RICHEVAUX (M.), « Relations de travail et lutte contre les discriminations après la loi du 16 novembre 2001 », Dr. Ouv., juin 2002, p. 297

Ces principes ont reçu une traduction législative avec l’article L 122-45 du Code du travail ainsi qu’avec l’article 225-1 du Code pénal qui interdit à l’employeur de prendre des mesures discriminatoires en matière d’offres d’emploi. De plus la discrimination est sanctionnée pénalement de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. (article 225-2 du Code pénal).

Ce dispositif national s’articule avec le droit international. La France a ratifié le 28 mai 1982 la convention n° 111 de l’Organisation internationale du travail concernant les discriminations en matière d’emploi et de profession fondées sur la race, la couleur, le sexe, la religion, les opinions politiques, l’ascendance nationale et l’origine sociale.

En droit la non discrimination n’est qu’un corollaire du principe d’égalité professionnelle qui impose de traiter de même manière les situations comparables et de manière différente les situations distinctes. Sa consécration résulte des textes communautaires comme l’article 13 du Traité CE introduit par le Traité d’Amsterdam qui énonce que le Conseil des ministres « statuant à l’unanimité sur la proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». Les deux directives du 29 juin 2000 (vise les seules discriminations à raison de la « race ») et du 27 novembre 2000 (vise la discrimination religieuse ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle) ont été adoptées en l’application de cet article et celles-ci ont été transposées par la loi du 16 novembre 2001. Elles définissent notamment la discrimination indirecte.

La définition de la discrimination donnée précédemment est celle de la discrimination directe mais il faut aussi évoquer la discrimination indirecte. Cette notion connue du droit communautaire a été introduite en droit français par la loi du 16 novembre 2001. Le droit communautaire donne une définition de la discrimination indirecte en matière sexuelle qui n’est pas la même que pour les autres discriminations. La définition en matière sexuelle a été donnée par la directive du 15 décembre 1997, une discrimination indirecte existe lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre affecte une proportion nettement plus élevée de personnes d’un sexe. Et la définition concernant les autres discriminations a été donnée par les directives du 29 juin 2000 qui interdit la discrimination sur la race ou l’origine ethnique et la directive du 27 novembre 2000 qui lutte contre les discriminations fondées sur la religion, les convictions, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle. La discrimination indirecte se produit alors lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre est susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique, d’une religion ou de conviction, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donné par rapport à d’autres personnes.

Mais comment établir qu’une mesure affecte une proportion plus élevée de personnes d’un sexe ou qu’elle entraîne un désavantage pour des personnes d’une race donnée par rapport à d’autres ? La Cour de justice des communautés européennes a élaboré progressivement une méthode qu’on peut résumer en quatre points :

– il faut que la situation soit comparable
– la comparaison doit s’effectuer en pourcentage
– les données statistiques pour être valables doivent porter sur un nombre suffisant d’individus
– il faut une différence significative entre les deux groupes

On peut se demander si cela peut s’appliquer en matière d’embauche. Monsieur Michel MINE pense que la discrimination indirecte doit intervenir pour détecter les discriminations à l’embauche et notamment celles qui touchent les jeunes dits de la « deuxième génération ». Il faut trouver un critère ad hoc qui définisse ces jeunes (jeunes d’origine arabe, jeunes noirs par exemple). L’origine apparaît le critère le plus « performant ». C’est une construction a posteriori des catégories discriminées, on regarde quelles sont les personnes qui n’ont pas été retenues. L’examen de la politique d’embauche d’une entreprise peut permettre d’identifier le critère illicite d’origine mis en œuvre à partir des paramètres de sélection (patronyme, apparence physique, nationalité des parents, etc.). On comparera donc, à niveau de qualification comparable, les profils des candidats (ceux des recrutés et des non recrutés). Une telle démarche implique largement de faire appel à des données quantitatives, fiables et représentatives8.

8 MINE (M.), « La discrimination dans l’emploi », Semaine sociale Lamy, 17 décembre 2001, n°1055, p.12.

Et c’est sur ce point que Monsieur Bernard BOSSU n’est pas d’accord, il s’agirait donc de comparer la proportion embauchée à la proportion non embauchée. Mais pour que ce soit efficace, il faudrait imposer des quotas et cela n’est pas possible en raison du principe selon lequel « L’employeur choisit librement ses collaborateurs »9. Et même si c’était juridiquement possible qu’est ce qu’un quota valable ?

Il est intéressant, pour voir où en est la France, de comparer les législations de pays européens10 relatives à la lutte contre les discriminations sur les lieux de travail, cet examen permet de mettre en évidence que :

– le Danemark et les Pays-Bas disposent d’une loi générale prohibant toutes les discriminations sur les lieux de travail, la loi néerlandaise donnant aux victimes d’importants moyens d’action. Aux Pays-Bas, les victimes de discrimination peuvent s’adresser directement à la Commission pour l’égalité de traitement (organisme indépendant institué par la loi de 1994), celle-ci peut également être saisie par le comité d’entreprise ou par une association de lutte contre les discriminations ;

– les lois belges et anglaises n’interdisent que certaines discriminations, mais elles offrent aux victimes de puissants moyens d’action. La Belgique dispose du Centre pour l’égalité des chances et la lutte contre le racisme, organisme indépendant créé en 1993, qui peut comme les associations et les syndicats agir en justice. Pour cela, il leur faut l’autorisation de la victime. En Grande-Bretagne, la Commission pour l’égalité raciale, créée par la loi de 1976 constitue le principal vecteur d’aide aux victimes de discriminations. Celle-ci ne peut saisir directement la justice que dans deux cas : lorsqu’elle a connaissance d’une offre d’emploi discriminatoire ou d’une incitation à la discrimination.

l’Allemagne et l’Espagne recourent à des dispositions éparses du droit du travail.

L’insuffisance du dispositif juridique allemand a conduit les Verts à préparer une proposition de loi générale sur la lutte contre toutes les discriminations. En Espagne, pourtant, les syndicats peuvent défendre en justice les intérêts individuels de leurs membres, de plus le principe constitutionnel d’interdiction de toute discrimination jouit d’un niveau de protection très élevé.

9 Principe affirmé par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 1988.
10 http:// www.senat.fr/lc/lc82,html

La France était donc en retard vis à vis de certains pays européens et elle se devait de faire des efforts dans cette lutte contre la discrimination et notamment en matière de preuve. C’est chose faite avec la loi du 16 novembre 2001, entrée en vigueur le 17 novembre mais ne s’appliquant qu’aux cas de discrimination postérieurs à cette date. Cette loi constituera donc le fil conducteur du mémoire, quel est son apport quant aux cas de discrimination à l’embauche (1ère partie) mais aussi quant aux moyens de lutte en ce domaine (2e partie). Cette loi est elle suffisante ? L’avancée est elle réelle ?

Sommaire  :
Première partie : la volonté de combattre la discrimination à l’embauche
Chapitre 1/ les cas de discrimination à l’embauche
Section 1/ les discriminations fondées sur le sexe
I/ la discrimination sexuelle et le cas du harcèlement sexuel
II/ la discrimination par rapport à « l’orientation sexuelle »
Section 2/ les discriminations non sexuelles
I/ la discrimination raciale
II/ la discrimination par rapport à l’activité syndicale
III/ la discrimination par rapport à l’état de sante
IV/ la discrimination par rapport à l’Age, a l’apparence physique et au patronyme
Chapitre 2/ les sanctions de la discrimination à l’embauche
Section 1/ les sanctions pénales
Section 2/ les sanctions civiles
Deuxième partie : les moyens de lutte contre la discrimination à l’embauche
Chapitre 1/ l’aménagement de la charge de la preuve p
Section 1/ la prise en compte du droit communautaire
Section 2/ la réception par la jurisprudence française
Chapitre 2/ la prévention et les acteurs et les nouveaux dispositifs
Section 1/ l’élargissement de la protection collective contre la discrimination
Section 2/ les nouveaux dispositifs et actions

  1. La discrimination par rapport au sexe à l’embauche
  2. Cas de discrimination sexuelle à l’embauche : le harcèlement
  3. La discrimination par rapport à l’orientation sexuelle
  4. La discrimination raciale à la procédure de recrutement
  5. A l’embauche : Discrimination par rapport à l’activité syndicale
  6. La discrimination à l’embauche  en raison de l’état de santé
  7. La discrimination fondée sur le handicap à l’embauche
  8. La discrimination par rapport à l’âge et au patronyme
  9. Les sanctions pénales de la discrimination à l’embauche
  10. Les sanctions civiles de la discrimination au travail
  11. Droit communautaire et Lutte contre la discrimination à l’embauche
  12. La preuve de la discrimination à l’embauche et le droit français
  13. La protection collective contre la discrimination à l’embauche
  14. Les dispositifs et actions contre la discrimination à l’embauche