La dématérialisation des contrats bancaires

By 5 July 2013

C. La dématérialisation des contrats bancaires

508. Directive commerce électronique et contrats bancaires : problématique. On peut se demander s’il existe en matière bancaire et financière, et avant l’entrée en vigueur de cette directive, des obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne ; plus simplement, les contrats bancaires et financiers sont-ils naturellement formels ? La directive « commerce électronique » avec son principe d’abolition des obstacles formels favorise-t-elle effectivement la réalisation de ces contrats en ligne ?

509. Les opérations de banque. Pour répondre à ces questions, il convient, pratiquement, d’analyser les différents types de contrats bancaires pour en déduire un éventuel formalisme et la difficulté de le dématérialiser. S’agissant des services bancaires et financiers, il semble que la notion de contrats bancaires doit être entendue lato sensu, c’est-à-dire en fonction des opérations de banque ainsi que des opérations connexes énoncés aux articles L.311-1 et suivant du Code monétaire et financier, comme suit :

• La réception de fonds du public ;
• Les opérations de crédit ;
• La mise à disposition ou la gestion de moyens de paiement ;
• Les opérations de change ;
• Les opérations sur or et métaux précieux ;
• Les placements, souscriptions de valeur mobilières et produits financiers ;
• Le conseil et l’assistance, la gestion de patrimoine.

En fonction des éléments fournis par le Code monétaire et financier, on peut identifier plusieurs types de contrats bancaires. En premier lieu, la convention de compte apparaît comme le contrat le plus courant, destiné à organiser la relation entre l’établissement de crédits et le client consommateur ; elle comprend les opérations de réception de fonds ainsi que, généralement, la mise à disposition de moyens de paiement. Viennent en deuxième lieu les opérations de crédit sous leurs différentes formes. En troisième lieu, les conventions relatives aux services rendus (valeurs mobilières, gestion de portefeuille) puis les opérations particulières (sur or et métaux précieux, change), en quatrième et dernier lieu, complètent la gamme des contrats bancaires.

510. La convention de compte. Qu’il soit de dépôt ou courant669, le compte bancaire fait l’objet d’une convention soumise au droit commun des contrats. Comme le souligne très justement le Professeur T. BONNEAU, il s’agit d’un contrat consensuel670. Néanmoins, la question de la remise en cause de la nature consensuelle de la convention de compte peut légitimement se poser, compte tenu des dernières évolutions législatives (loi MURCEF671 et de sécurité financière). En effet, dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003672, l’article L.312-1-1 du Code monétaire et financier semble imposer la rédaction d’un écrit : « la gestion d’un compte de dépôt est réglée par une convention écrite passée entre le client et son établissement de crédit ». La question est d’autant plus délicate que l’article L.312-1-4 du

Code monétaire et financier confère à cette disposition un caractère d’ordre public. Après avoir été suspendue673 674, cette disposition du Code monétaire et financier fait aujourd’hui l’objet d’un arrêté du 8 mars 2005 qui détermine le contenu minimum de la convention de compte675. Elle a été de nouveau modifiée, preuve que la question est sensible, par la loi de finances pour 2005676 afin de tenir compte « des résultats de la négociation menée avec les établissements bancaires et qui avait conduit à la Charte relative aux conventions de compte de dépôt du 9 novembre 2004 »677. Cependant, la nouvelle loi restreint le champ d’application de l’article L. 312-1-1 en limitant la nécessité d’une convention écrite aux seules relations de la banque avec des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels. « Sont ainsi exclues les personnes morales (commerciales ou civiles, telles que les associations) ainsi que les personnes physiques agissant dans le cadre de leur activité professionnelle, commerciale ou civile (profession libérale et artisanale) »678. Par ailleurs, l’alinéa 2 de l’article L. 312-1-1 prévoit que « l’acceptation de ce contrat est formalisée par la signature du ou des titulaires du compte », de sorte que la loi distingue clairement la validité de l’accord de sa formalisation.

667 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit, n°703 p 493.

668 Civ. 1ère, 27 mai 1998, Bull. civ. I, n°186, p125.

669 Sur la distinction, cf. BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n°333 et s p. 215.

670 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n°355 note 99 p. 228 : « on peut penser que l’écrit n’est pas une condition de forme et que le défaut d’écrit ne peut pas être sanctionné par la nullité ».

671 Loi du 11 décembre 2001.

672 Loi nº 2003-706 du 1 août 2003 art. 77 I 2, loi dite de sécurité financière.

673 L’article 77 de la loi dite de sécurité financière a suspendu pendant 18 mois l’application de cette disposition à charge pour les établissements de crédit de respecter « les principes de contractualisation et de transparence tarifaire définis par la loi ». C’est ainsi qu’à la demande du Ministre, les principaux établissements de crédit (BNP Paribas, Fédération des Banques Populaires, Caisse Nationale des Caisses d’Epargne, Crédit Agricole, Crédit Lyonnais, Confédération Nationale du Crédit Mutuel, Société Générale, La Poste) ont adhéré le 9 janvier 2003 à une charte relative aux conventions de compte de dépôt. Il ressort clairement de ce texte que ces organismes s’engagent à contractualiser par écrit les conventions de compte et en fixent le contenu minimum

674 A l’issue des dix-huit mois, un bilan de cette démarche, fondée sur la confiance et sur la responsabilisation des partenaires, devait être dressé. S’il apparaissait alors que les obligations figurant dans la charte n’étaient pas remplies, les dispositions prévues devaient être mises en oeuvre par la voie réglementaire. BONNEAU T., Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n°2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, JCP E, 2003, 1325, spéc. n°31.

675 Arrêté du 8 mars 2005 portant application de l’article L. 312-1-1 du code monétaire et financier précisant les principales stipulations devant figurer dans les conventions de compte de dépôt.

676 Loi n°2004-1484 du 30 décembre 2004 de Finances pour 2005, art. 106.

677 MATHEY N., Les relations des banques avec leur clientèle : les conventions de compte, Contrats conc. consom., mai 2005, p.7.

511. Analyse. Il n’en reste pas moins que si la loi impose la rédaction d’un écrit679 ou plutôt la remise d’un écrit car il s’agit avant tout pour le consommateur d’un contrat d’adhésion680, l’exigence satisfait une obligation d’information précontractuelle mise à la charge de l’établissement de crédit. La convention tacite n’en serait pas moins valable juridiquement.

Concernant la relation établissement/client, les conditions non remplies seraient inopposables au client vu que, eu égard à la théorie générale des contrats, ces éléments ne seraient pas rentrés dans la sphère contractuelle. On peut donc conclure que la remise de l’écrit permet simplement à l’établissement de crédit de se ménager la preuve du respect de son obligation légale d’information issue de l’article 7 du décret 84-708 du 24 juillet 1984681. De même, si la conclusion de la convention reste souvent marquée matériellement par l’ouverture d’un compte, il ne s’agit là que de l’effet de l’exécution de la convention et non d’une condition de validité, de telle sorte que la nature consensuelle de cette dernière ne semble pas remise en cause par le souci de protection du consommateur. Comme le souligne un auteur, il s’agit en réalité « de formalisation et de réglementation du compte et des services attachés qui ont, de tout temps, reposé sur l’accord des parties »682.

678 Ibid.

679 STOUFFLET J., Nouvelles interventions législatives dans les relations entre les établissements de crédit et leurs clients, RDBF, janvier-février 2002, n° 1, p. 37, n°4 ; CONSTANS E., Les progrès de la relation banques-consommateurs, Banque magazine, octobre 2004, n° 662, p.33.

680 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit., n°355 p 228 ; RIVES-LANGE et CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6ème éd., Paris : Dalloz, 1995, p 175.

681 « Les établissements de crédit sont tenus de porter à la connaissance de leur clientèle et du public les conditions générales de banque qu’ils pratiquent pour les opérations qu’ils effectuent. Lorsqu’ils ouvrent un compte, les établissements de crédit doivent informer leurs clients sur les conditions d’utilisation du compte, le prix des différents services auxquels il donne accès et les engagements réciproques de l’établissement et du client ».

682 BONHOMME R., Aspects bancaires de la loi MURCEF, Banque et Droit, mars-avril 2002, n° 82, p.4.

512. Bilan. Pour se limiter, à ce stade de nos propos, à la convention de compte (et la mise à disposition d’instruments de paiement l’accompagnant) qui reste l’opération de banque la plus courante, la dématérialisation et la conclusion du contrat via l’Internet ne semblent pas poser, a priori, de problème, compte tenu de sa nature consensuelle. Le formalisme informatif peut être satisfait via l’envoi de courriel ou la consultation d’informations sur le site Internet de l’établissement de crédit. L’Internet dans ses aspects de technique informatique vient ici concourir à la légalité des opérations bancaires. On peut même affirmer que l’Internet jouera un rôle plus protecteur que son homologue papier, justement parce que l’absence physique de l’autre partie (professionnel) réduira les risques de pression sur le consommateur (le bonus dolus) et que les progrès technologiques permettent d’imposer la lecture des conditions générales a priori, avant signature. Or dans une relation physique cela ne se fait pratiquement pas. Mieux encore, l’Internet se caractérise par une relation purement écrite (échange de courriel, formulaire en ligne…), ce qui tendra à faciliter les preuves et limiter les contestations. Le consommateur investisseur ne se trouve donc pas moins bien protégé en passant via l’Internet : la quantité et la qualité des informations étant relativement aisément vérifiables. Il n’en reste pas moins des incertitudes concernant certains contrats, et notamment le cautionnement, puisque la loi pour l’initiative économique683 vient de réaffirmer et de fixer les termes impératifs de la mention manuscrite ; pourtant les objectifs de cette disposition ne seraient pas incompatibles avec la dématérialisation.

513. Formalisme électronique ou adaptation du formalisme. Peut-on affirmer, in fine, que la volonté de clarifier la réglementation applicable à la conclusion des contrats bancaires en ligne modernise le formalisme traditionnel ? Une réponse négative doit nécessairement s’imposer pour deux raisons principales. En premier lieu, le formalisme électronique (que l’on retrouve sur l’Internet) obéit aux mêmes objectifs que le formalisme classique (information, protection…). En second lieu, le contenu du formalisme électronique n’est pas propre à l’Internet mais résulte d’une adaptation technique du formalisme traditionnel (par exemple : l’obligation faite au professionnel d’indiquer en ligne le processus de conclusion du contrat – article 1369-1 du Code civil). Il n’y a pas plus d’information à apporter en raison de la dématérialisation des relations684. Il ne nous semble donc pas possible d’annoncer l’avènement d’un formalisme électronique autonome, même si certaines pratiques peuvent venir jeter un doute, et plus précisément celle du « double clic » instaurée par le nouvel article 1369-2685 (issu de la LEN) du Code civil ainsi que celle de l’accusé de réception de la commande dont il apparaîtrait qu’il n’aurait « qu’un rôle purement technique, dépourvu de toute valeur contractuelle »686. Il en résulte tout de même une certaine discrimination avec les contrats matérialisés dans la mesure où ces derniers peuvent se former par la simple rencontre des consentements687 ; il faut par conséquent en déduire que l’Internet impose sa nature écrite et formelle au consensualisme de principe.

514. Formalisme et développement de l’Internet : remarque terminale. L’adaptation du formalisme traditionnel au contexte de la dématérialisation des opérations bancaires sur l’Internet n’apparaît donc pas comme un frein à leur développement. Bien au contraire, il participe à la sécurisation de l’outil et contribue nécessairement à créer un climat de confiance et à rassurer les consommateurs. Pour résumer, soit le formalisme est ad probationem et le code civil autorise la preuve électronique, soit il est ad validitatem et la LEN permet de satisfaire ses exigences électroniquement. Les opérations bancaires et financières ont-elles donc besoin d’autres évolutions législatives afin de parfaire juridiquement leur dématérialisation ? La réponse est certainement positive compte tenu de la nécessité de l’identification des parties. Sans la signature électronique la sécurité juridique des opérations semble anéantie. En revanche, il n’est pas certain que le principe d’abolition des obstacles posé par la directive sur le commerce électronique soit d’une grande utilité aux opérations bancaires, étant donné que ces entraves peuvent être levés par d’autres textes. Pour terminer, force est de constater que les obstacles à la dématérialisation des opérations bancaires ne sont plus d’ordre juridique mais davantage d’ordre matériel ; l’adaptation complète du formalisme à l’Internet suppose que tous les formalismes soient transposables : publicité et fiscal, ce qui impliquerait encore la dématérialisation totale des registres et de l’enregistrement, de telle sorte que l’ensemble d’une opération, et pas seulement sa conclusion, puisse être effectué via l’Internet.

683 Loi n° 2003-721 du 1er août 2003.

684 GRANIER T. et JAFFREUX C., Internet et transactions financières, op. cit., p 60, 2.1 et s.

685 « Pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation. L’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai injustifié et par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressée. »

686 TABAROT M., Avis n°608 (2002-2003) fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 février 2003.

687 VERBIEST T., Loi pour la confiance dans l’économie numérique : examen du nouveau régime du commerce électronique, 30 juillet 2004, disponible sur : www.droit-technologie.org.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales