Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires

By 3 July 2013

§2. L’Internet comme mode d’expression de la libre prestation de services bancaires

121. Les données en France. Le Code monétaire et financier indique que : « dans la limite des services qu’il est autorisé à fournir sur le territoire d’un Etat membre autre que la France où il a son siège social et en fonction de l’agrément qu’il y a reçu, tout établissement de crédit peut, sur le territoire de la France…intervenir en libre prestation de services… ». En France, pas moins de 440 établissements de crédit sont identifiés, en application de l’article L. 511-22 du Code monétaire et financier, par le CECEI comme exerçant leur activité en France par voie de libre prestation de services157.

122. Illustrations. Ainsi, à titre d’exemple, la banque Fortis, domiciliée à Bruxelles, exerce ses activités, en France, par voie de libre prestation. Cette banque propose ses services en ligne158 mais a bel et bien été agréée par la Commission Bancaire et Financière belge. La situation est la même dans le cadre des conditions générales de vente du site Internet de la banque en ligne ING Direct France, succursale de ING Direct N.V. ING Direct qui est une société anonyme de droit néerlandais exerçant donc son activité en France par voie de succursale159 en libre établissement. L’Internet n’apporte pas de ce point de vue de nouveauté. Il constitue « simplement » une opportunité commerciale et concurrentielle pour les organismes de crédit qui peuvent réduire leur coût de structure. Reste que l’influence de la clause de marché intérieur est importante : c’est à l’internaute de s’assurer qu’il est juridiquement autorisé à contracter, que sa réglementation nationale ne lui interdit pas de souscrire tel produit ou tel service.

123. Les pays tiers. Concernant, enfin, les prestataires provenant d’Etats tiers, la Banque de France160 identifie plusieurs cas applicables relativement à la réglementation française pour déterminer la nécessité d’un agrément des prestataires en ligne :

« Site destiné aux Français. Le prestataire ouvre en France un site Web présenté en français, en y localisant un serveur et en affichant éventuellement à la clientèle française un nom de domaine en .fr. Il souhaite ainsi cibler la clientèle française en lui présentant une offre adaptée au marché français et en la rassurant sur l’origine géographique de son offre, alors que les opérations bancaires ou financières pourront continuer à être in fine réalisées au lieu où le prestataire a son administration et son système de gestion. Dès lors que la localisation géographique en France de l’installation serait certaine, et que l’on pourrait considérer que la clientèle française n’a dès lors qu’à s’adresser au serveur situé en France pour conclure valablement des opérations avec le prestataire, le serveur pourrait être assimilé à une présence permanente de l’opérateur en France. Un tel dispositif obligerait le prestataire, conformément aux critères posés par le CECEI, à requérir l’ouverture d’une filiale ou d’une succursale dûment agréée ».

157 Liste des établissements de crédit publiée au 31 juin 2005 par le CECEI qui recense 820 établissements de crédit agréés en France, disponible sur : http://www.banque-france.fr/fr/supervi/telechar/popetscred/lisetcre.pdf

158 www.fr.fortisbank.com.

159Au sens le la directive de 2000 la succursale est un siège d’exploitation qui constitue une partie dépourvue de personnalité juridique d’un établissement de crédit et qui effectue directement, en tout ou en partie, les opérations inhérentes à l’activité d’établissement de crédit; plusieurs sièges d’exploitation créés dans le même État membre par un établissement de crédit ayant son siège social dans un autre État membre sont considérés comme une seule succursale.

160 INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc de la Banque de France, Secrétariat général de la Commission bancaire, décembre 2000, p. 14 et s.

« Site d’information. De la même façon, le prestataire peut ouvrir un site en France mais en destinant celui-ci à la simple information du public et non à la réalisation d’opérations de banque ou de services d’investissement. Il s’agira ainsi, par exemple, de diffuser des communications relatives à la société. Le site remplirait alors la fonction habituelle d’un bureau de représentation et devrait donc, conformément à la loi, notifier son ouverture au CECEI (Article L532-14 et L532-15 du Code monétaire et financier) ».

« Le lien hypertexte. L’inscription sur un site portail français d’un lien hypertexte renvoyant vers le site d’un prestataire étranger est plus difficile à caractériser. En effet, un tel lien n’est pas toujours établi sur demande ou même accord du site destinataire. De nombreux annuaires ou portails composent eux-mêmes de véritables bouquets de services, de sorte qu’il est difficile de déterminer si le prestataire a réellement souhaité être présent par ce moyen sur les sites du réseau localisables en France. Cela pourrait toutefois être le cas si le lien hypertexte était accompagné par exemple des signes commerciaux distinctifs de l’établissement étranger (logo, message commercial) car ce type d’affichage est le plus souvent caractéristique d’un véritable partenariat entre le portail et le prestataire. La question se pose alors de savoir si l’opérateur, dont le site lui-même reste localisé à l’étranger, remplit les critères posés par le CECEI pour déterminer une présence permanente en France. Même si une analyse des situations particulières est nécessaire, il semble que dans ce type de relation, le client ne peut conclure avec l’intermédiaire un contrat engageant valablement l’opérateur étranger. Il ne dispose de fait que d’un accès simplifié au site de celui-ci mais il doit prendre l’initiative de s’y connecter. Les critères posés par le CECEI ne seront donc vraisemblablement pas remplis. En revanche, à défaut de présence permanente il pourra quand même s’agir d’une sollicitation de la clientèle française exercée sur le territoire français. Celle-ci entrerait alors dans le champ des dispositions relatives à la publicité et au démarchage. Il se peut également que, sur la base de partenariats avec des établissements de crédit ou des entreprises d’investissement français disposant de sites Internet, le prestataire soit accessible aux clients français de ces sites par un lien hypertexte. Dans cette hypothèse, le site du prestataire français proposerait la commercialisation de services réalisés par le prestataire étranger. En la matière, le CECEI a jusqu’à présent réservé sa position et n’a pas considéré que le recours à un partenariat avec un établissement dûment agréé devait requérir une habilitation quelconque en France du prestataire étranger ».

124. La notion de site dirigé. La directive sur le commerce électronique ne fait aucune référence à la notion de « site dirigé », de site « accessible », ou encore de site « actif » ou « passif ». Cette notion n’est toutefois ni inconnue ni sans importance dans la réglementation des activités commerciales sur Internet, et plus particulièrement dans le domaine des services financiers161. Cette notion pourrait sans nul doute faciliter la détermination de l’intention du prestataire. Aussi confrontées au problème particulièrement aigu de la définition de leur compétence de contrôle à l’égard des activités menées sur Internet, les autorités de contrôle des valeurs mobilières se sont-elles penchées sur la définition d’un certain nombre de principes en la matière, que l’on retrouve dans un rapport du Comité Technique de l’OICV- IOSCO de 1998162. Dans ce document, l’OICV aborde la question des critères163 qui permettent à une autorité de contrôle de se déclarer compétente ou non face à une offre de services financiers par Internet.

125. Bilan. Ici, en matière d’agrément, la spécificité des activités bancaires et financières prime sur celle de l’Internet. Il faut donc considérer que les articles 3§2 et 4§1 énoncent simplement une interdiction de restreindre l’accès à l’Internet pour proposer les services bancaires et financiers. Cette proposition est d’ailleurs, si l’on reprend nos propos introductifs, tout à fait en adéquation avec l’objectif premier des institutions communautaires : stimuler la croissance du commerce électronique, notamment par l’Internet. On peut ainsi considérer que la directive va permettre aux prestataires de services financiers de fournir leurs services par Internet dans l’ensemble des autres Etats membres, traite évidemment de la légalité des ces opérations et les rattache à la loi du pays d’établissement. Il s’agit néanmoins, pour elle de prendre en compte les divergences actuelles de ces législations, qui sont accentuées avec l’Internet. Cependant, elle ne remet pas en cause les harmonisations acquises en matière bancaire et financière. La problématique de l’agrément laisse place finalement à celle, plus délicate, du régime de notification préalable puisqu’un prestataire bancaire mettant en ligne ses produits et services diffuse de facto son offre à toute la Communauté (pour s’y limiter) sans nécessairement vouloir contracter avec des résidents d’autres Etats membres.

161 V. sur cette question ROLIN JACQUEMYNS L. et VERBIEST T., L’offre de services et produits financiers sur Internet, RDC, n° 2000/2, pp. 71-89.

162 Organisation Internationale des Commissions de Valeurs / International Organization of Securities Commissions, Securities activity on the Internet, 1998, disponible sur : http://www.iosco.org/docs-public/1998-internet_security.html.

163 Parmi les critères qui permettent de déterminer la compétence des autorités de contrôle, figurent notamment le fait que l’information soit dirigée vers les résidents du ressort de l’autorité, le fait que le fournisseur de services accepte des transactions émanant de ces résidents ou encore, le fait que le fournisseur utilise des techniques de communication pour « pousser » l’information vers ces derniers. Par contre, si le fournisseur de services précise clairement à qui s’adresse son offre, que le site Web contient une liste des pays dans lesquels le prestataire est autorisé (ou non) à fournir ses services ou qu’il prend les mesures raisonnables pour empêcher la fourniture de services à des résidents relevant du ressort de l’autorité de contrôle, celle-ci ne devrait pas se déclarer compétente.

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales