Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges

By 4 July 2013

§ 2. Conservation des garanties procédurales dans les mécanismes alternatifs de règlement des litiges : obligation de moyens

413. Recommandations. Dans un souci d’une bonne administration de la justice, la directive sur le commerce électronique insiste sur la nécessité pour les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation d’appliquer les principes d’indépendance, de transparence, du contradictoire, de l’efficacité de la procédure, de la légalité de la décision, de la liberté des parties et de représentation dans le respect du droit communautaire522. Ces principes sont, en réalité, ceux consacrés par la Recommandation 98/257/CE de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation523. Dans cet esprit, le paragraphe 2 de l’article 17 de la directive précise que « les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de consommation, à fonctionner de manière à assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées ».

414. Une obligation de moyens. Une version préliminaire de la directive imposait l’obligation pour les Etats membres de veiller à ce que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation appliquent ces principes524. L’obligation « de veiller » a été remplacée dans le texte définitif par une simple mention « d’encourager ». Néanmoins, on peut en déduire que cette disposition suppose une intervention active de la part des Etats membres. Cette idée ressort d’une version préliminaire de la directive qui fait référence à un « encadrement juridique dans les Etats membres de ces mécanismes de règlement de différends »525. On peut donc raisonnablement en déduire une obligation de moyens par laquelle les Etats membres doivent mettre en place des mécanismes ou des ressources qui tendent à assurer le respect de ces garanties procédurales par les organes de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation.

522 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1999) 427 final, p. 29.

523 Recommandation 98/257/CE de la Commission concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation. DG XXIV, 30 mars 1998, disponible sur : http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_fr.html.

524 Proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, op. cit., p. 29.

525 Ibid., p. 10.

415. Exigences. Il parait clair qu’une telle obligation nécessite un suivi des effets engendrés par les mesures prises. Afin de pouvoir évaluer l’impact de l’utilisation et de l’application de mécanismes de règlement extrajudiciaire de conflits dans le commerce électronique, le paragraphe 3 de l’article 17 dispose que « les Etats Membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire des litiges à communiquer à la Commission les décisions importantes qu’ils prennent en matière de services de la société de l’information ainsi que toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes relatifs au commerce électronique ». Dans la mesure où la directive sur le commerce électronique fait explicitement référence aux principes posés par la Recommandation 98/257/CE, il est nécessaire d’examiner les garanties procédurales que les organes de règlement extrajudiciaire des litiges sont invités à respecter et les moyens que l’Etat pourrait mettre en œuvre afin d’assurer le respect de celles-ci par les organes de règlement extrajudiciaire des différends (ceux-ci agissent « en ligne » ou « hors ligne »).

416. Examen des principes. Principes de transparence (A), du contradictoire (B), d’indépendance (C), d’efficacité (D), de liberté (E), de légalité (F) et de représentation (G) : l’examen des différents principes mentionnés par la recommandation européenne s’inspire notamment de divers rapports réalisés sur les modes alternatifs de résolution des litiges. Ces rapports sont le Trans Atlantic Consumer Dialogue526, Consumers International 527 et le Global Business Dialogue on electronic commerce528.

A. Principe de transparence

417. Contenu. L’organe qui intervient dans le cadre d’un mécanisme de règlement extrajudiciaire des litiges doit tout mettre en œuvre en vue d’assurer la transparence de la procédure. Ainsi, la Recommandation 98/257/CE dispose ce qui suit : « des moyens appropriés sont instaurés afin de garantir la transparence de la procédure. Ces moyens comportent :

a. La communication par écrit ou sous toute autre forme appropriée, à toute personne qui le demande, des informations suivantes :

– une description précise des types de litiges qui peuvent être soumis à l’organe ainsi que les limites éventuellement existantes par rapport à la couverture territoriale et à la valeur de l’objet des litiges ;
– les règles relatives à la saisine de l’organe, y compris les démarches préalables éventuellement imposées au consommateur ainsi que d’autres règles procédurales, notamment celles relatives au caractère écrit ou oral de la procédure, à la comparution personnelle et aux langues de la procédure ;
– le coût éventuel de la procédure pour les parties, y compris les règles concernant le partage des frais à l’issue de la procédure ;
– le type de règles sur lequel se fondent les décisions de l’organe (dispositions légales, équité, codes de conduite, etc.) ;
– les modalités de prise de décision au sein de l’organe ;
– la valeur juridique de la décision, en précisant clairement si elle est ou non de nature contraignante, pour le professionnel ou pour les deux parties. Si la décision est d’une nature contraignante, les sanctions applicables en cas de non-respect de la décision doivent être précisées. Il en est de même des voies de recours éventuellement existantes pour la partie qui n’a pas obtenu satisfaction.

526 Alternative Dispute Resolution in the Context of Electronic Commerce, février 2000, disponible sur : http://www.tacd.org/papers/ecommerce/Ecom-12-00.rtf

527 Consumers International Disputes in Cyberspace. Online Dispute resolution for consumers in cross-border disputes – an international survey, disponible sur : http://www.consumersinternational.org, p.3.

528 Alternative Dispute Resolution and e-Confidence, Recommendations, 24 août 2000.

b. La publication, par l’organe compétent, d’un rapport annuel relatif aux décisions rendues, permettant d’évaluer les résultats obtenus et d’identifier la nature des litiges qui lui ont été soumis ».

418. Implications. La condition de transparence ne pose pas de problèmes majeurs. La priorité devra être donnée à la mise à disposition de l’information requise au moyen des technologies de l’information. Les outils informatiques actuels permettent aux parties de consulter à tout moment et à n’importe quel endroit l’état d’avancement de la procédure, les documents rédigés, etc. Ces techniques permettent également de prévenir automatiquement, une partie par courrier électronique par exemple, lorsque son dossier est incomplet ou qu’un document y a été déposé à son attention. Il faudra cependant veiller à ce que cette information puisse être fournie par d’autres moyens afin d’informer également ceux qui n’ont pas un accès facile et régulier à ces technologies.

419. Risque. Il convient toutefois de ne pas communiquer une trop grande quantité de renseignements, au risque de supprimer l’objectif de transparence. L’information doit par conséquent être structurée, indexée pour faciliter la recherche, claire et compréhensible pour le préjudiciable, sachant que ce dernier n’est pas nécessairement familiarisé avec les modes extrajudiciaires de résolution des conflits en ligne.

420. Rapport annuel. Enfin, on note l’intérêt évident de la publication d’un rapport annuel par l’organe concerné. L’autorité devra veiller à la diffusion la plus large de ce rapport sur l’Internet. A l’instar de ce que la Commission publie sur son site en matière d’accès à la justice, les centres de modes alternatifs de résolution des litiges en France pourraient être invités à publier un ensemble d’informations sur le site même de l’autorité publique.

B. Le principe du contradictoire

421. Définition. La recommandation 98/257/CE mentionne que : « la procédure à suivre comporte la possibilité, pour toutes les parties concernées, de faire connaître leur point de vue à l’organe compétent et de prendre connaissance de toutes les positions et de tous les faits avancés par l’autre partie ainsi que, le cas échéant, des déclarations des experts ».

422. Le « caucus ». Ce principe – qui doit être lu en parallèle avec celui de transparence – ne semble pas poser de problème quant à son application en ligne, si ce n’est la possibilité pour les parties d’avoir recours au « caucus »529 en matière de médiation. Il semble toutefois que ce procédé est peu fréquent en matière de médiation concernant des litiges de consommation.

529 Le « caucus » utilisé dans certaines médiations permet au médiateur d’avoir une entrevue confidentielle avec une des parties.

C. Le principe d’indépendance

423. L’absence de liens. L’organe qui intervient en vue de proposer, voire d’imposer, une solution aux parties doit offrir des garanties d’indépendance qui se caractérisent par « l’absence de liens, notamment hiérarchiques ou financiers avec les parties, et l’absence d’intérêt personnel à la solution du litige ». Cela suppose une impartialité du tiers entendue comme « la faculté que doit avoir l’arbitre, ne fût-il point parfaitement neutre, d’examiner en toute objectivité les éléments qui lui sont soumis par les parties et d’en tirer les conséquences, en toute conscience, sur le plan de la solution à donner au litige, sans se laisser influencer par le sentiment de connivence qu’il peut éprouver, par exemple, avec la partie qui l’a désigné »531 ou aussi comme « le fait de n’être pas favorablement ou au contraire défavorablement prédisposé à l’égard de l’une ou de l’autre des parties au procès »532.

424. Une nécessité. La Recommandation 98/257/CE prévoit explicitement que l’indépendance en matière de résolution extrajudiciaire des conflits de consommation est nécessaire dans le chef du tiers intervenant qui aide les parties à trouver une solution ou qui rend lui-même une décision : « lorsque la décision est prise de façon individuelle, cette indépendance est notamment garantie par les mesures suivantes :

La personne désignée doit posséder la capacité, l’expérience et la compétence nécessaires notamment en matière juridique ;

La personne désignée doit jouir d’un mandat d’une durée suffisante pour assurer l’indépendance de son action sans pouvoir être destituée sans juste motif ;

Lorsque la personne désignée est nommée ou payée par une association professionnelle ou par une entreprise, elle ne doit pas avoir travaillé au cours des trois dernières années précédant son entrée en fonction, pour cette association professionnelle ou un de ses membres pour l’entreprise en cause ;

Lorsque la décision est faite d’une façon collégiale, l’indépendance de l’organe responsable pour la prise de décision peut être assurée par la représentation paritaire des consommateurs et des professionnels ou par le respect des critères énoncés ci-dessus ».

425. Compétence du médiateur. Le médiateur doit pouvoir démontrer sa compétence et sa connaissance de la matière sur laquelle porte le litige. Cette condition revêt une importance particulière dans la matière bancaire et financière caractérisée par sa complexité et sa technicité. De préférence, il doit avoir une expérience suffisante en matière judiciaire ou arbitrale pour assister utilement les parties. En plus, il doit faire preuve de neutralité et d’indépendance pour établir une relation de confiance avec les parties. Il ne peut avoir d’intérêt personnel dans l’affaire et ne peut avoir de liens fonctionnels qui puissent faire douter les parties de son objectivité dans le traitement du litige. La procédure de médiation est caractérisée par sa souplesse et doit idéalement aboutir à un accord entre les parties.

531 Ibid., p. 53, n° 23.

532 LINSMEAU J., L’arbitrage sectoriel et les principes généraux du droit, in BUYLE J-P., LALIVE d’EPINAY P., LINSMEAU J. et STORME M., Les modes non judiciaires de règlement des conflits : actes de la journée d’études du 27 avril 1994,Bruylant, 1995, n° 23, p. 53.

426. Garanties de l’arbitre. Tout comme le médiateur, l’arbitre doit être compétent et connaître la matière sur laquelle porte le litige. Il doit également offrir des garanties d’impartialité et d’indépendance. Par contre la procédure d’arbitrage est plus rigide que celle relative à la médiation, en ce que l’arbitre a un rôle de juge dans la mesure où il rend une décision qui s’impose aux parties.

427. Les organes de gestion des plaintes. La Recommandation 98/257/CE ne vise pas expressément l’indépendance du service responsable de la gestion des plaintes et de leur transmission à ces tiers intervenants, médiateur ou arbitre. Elle nous semble néanmoins primordiale dans la mesure où ce service – semblable à un greffe ou un secrétariat – est dans certains cas chargé de nommer les tiers intervenants, d’assurer le suivi des plaintes, de connaître et de traiter les documents – souvent confidentiels – de la procédure. L’indépendance de cet organe nous paraît par conséquent essentielle.

428. Coût et financement. En matière de conflits de consommation, les montants en jeu sont généralement peu élevés. Il est unanimement reconnu, tant par les associations de consommateurs que par les associations de professionnels, que la participation financière des consommateurs à la mise en œuvre du mécanisme de règlement du litige doit être limitée voire inexistante533. On peut raisonnablement penser que la compensation financière viendra du secteur professionnel, ce qui risquerait cependant de créer un déséquilibre dans le financement de l’organe et faire naître des craintes quant à la réelle indépendance de l’organe. Il nous semble qu’à ce niveau, l’autorité publique a un rôle à jouer pour garantir cette neutralité, notamment par exemple par l’octroi de subventions. Par contre, on peut se demander si le postulat de base s’applique pour les transactions financières avec des investisseurs privés. Les litiges relatifs à celles-ci pourraient régulièrement porter sur des montants conséquents. Il ne semble donc plus excessif de demander une participation financière à l’investisseur qui compte recourir à une procédure alternative.

533 V. les études susmentionnées du TACD, Consumers International, GBDe et la Recommandation 98/257CE de la Commission européenne, supra n° 416.

D. Le principe de l’efficacité

429. Intérêt du Mard. Un des intérêts pour les parties de recourir à un mode alternatif de règlement des litiges plutôt que de recourir à la procédure judiciaire traditionnelle consiste en l’efficacité du premier. En vue de poursuivre cet objectif, la Recommandation 98/257/CE précise que : « l’efficacité de la procédure est assurée par des mesures garantissant :

– l’accès du consommateur à la procédure, sans être obligé d’utiliser un représentant légal ;
– la gratuité de la procédure ou la fixation de coûts modérés ;
– la fixation de délais courts entre la saisine de l’organe et la prise de la décision ;
– l’attribution d’un rôle actif à l’organe compétent, lui permettant de prendre en considération tout élément utile à la résolution du litige ».

430. Accessibilité et simplicité. Le caractère accessible de la procédure implique une simplicité d’utilisation. Si la procédure de médiation semble accessible pour un justiciable sans qu’il doive recourir à l’assistance d’un représentant légal, il n’en va pas nécessairement de même pour l’arbitrage, spécialement si l’on se trouve en matière financière. Il n’empêche qu’il appartient aux responsables de mécanisme alternatif de règlement des litiges de réduire autant que possible les obstacles formels et contraintes inutiles qui pourraient réduire l’efficacité de la procédure.

431. Gratuité. La gratuité de la procédure ou des faibles coûts est un des points les plus sensibles de cette recommandation. Il est vrai tout d’abord que les conflits concernent généralement des montants peu élevés. Le préjudiciable n’est en outre pas prêt à payer un service qu’il considère comme lui étant acquis, à savoir celui de la défense et de la reconnaissance de ses droits. Sur cette question, il convient pour l’autorité publique de s’interroger sur l’opportunité de poser ou non un acte politique consistant à soutenir financièrement un organe de résolution des litiges en matière de conflit de consommation sur Internet.

432. Rapidité. La résolution en ligne des litiges devrait assurer la rapidité de la procédure. En matière d’arbitrage, cependant, il faudra veiller à ce que la rapidité de la procédure n’ait pas pour effet de malmener le respect du principe du contradictoire.

E. Le principe de liberté

433. Implications. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : « la décision de l’organe ne peut être contraignante à l’égard des parties que si celles-ci en ont été préalablement informées et l’ont expressément acceptée. L’adhésion du consommateur à la procédure extrajudiciaire ne peut pas résulter d’un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque cet engagement a comme effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions compétentes pour le règlement judiciaire du litige ».

434. Conséquences. Ce principe insiste tout d’abord sur le caractère volontaire du recours à ces modes extrajudiciaires. Il est étroitement lié au principe de transparence des services offerts par l’organe de résolution des conflits. Ensuite, il prévoit que le contractant ne peut être lié par une clause d’arbitrage qu’il aurait contractée avant la naissance du litige. Il conserve dans ce cas le droit de saisir les juridictions publiques compétentes pour connaître de son litige. A contrario, il semble pouvoir être obligé d’accepter une clause de médiation ou de conciliation conclue avant la naissance du litige.

F. Le principe de légalité

435. Les dispositions impératives. La Recommandation 98/257/CE dispose que :« la décision de l’organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l’Etat sur le territoire duquel l’organe est établi. S’agissant de litiges transfrontaliers, la décision de l’organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l’Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, dans les cas prévus à l’article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Toute décision est motivée et communiquée par écrit ou sous toute autre forme appropriée aux parties concernées, dans les meilleurs délais ».

436. Ambiguïtés. La rédaction de ce principe est particulièrement malheureuse et prête à confusion. Doit-on déduire du texte que le préjudiciable bénéficie au minimum des dispositions impératives de la loi sur le territoire duquel l’organe est établi et de celles de sa résidence habituelle ; ces lois pouvant être éventuellement contradictoires ? Doit-on également supposer qu’une différence est établie entre un litige national et un litige transfrontalier ? Dans le doute, il semble plus adéquat de privilégier l’interprétation la plus classique selon laquelle la décision de l’organe ne peut avoir pour résultat de priver le justiciable de la protection assurée par la loi de l’Etat de sa résidence. La communication électronique de la décision motivée doit pouvoir être acceptée suivant ce principe qui prévoit la communication par écrit « ou sous toute autre forme appropriée » dans les meilleurs délais de la décision.

G. Le principe de représentation

437. L’utilité. La Recommandation 98/257/CE prévoit que : « la procédure ne peut pas priver les parties du droit de se faire représenter ou accompagner par un tiers à tout stade de la procédure ». Dans l’hypothèse de la résolution des conflits en ligne, ce principe doit déboucher sur la possibilité, notamment au niveau technique pour un tiers (un proche, un avocat, une association de consommateurs ou de professionnels), de représenter ou d’accompagner les parties. Ce principe revêt une importance particulière pour les litiges en matière financière. En effet, en raison de la complexité de la matière, l’investisseur préjudicié souhaitera souvent s’adjoindre les conseils d’un expert en ce domaine.

Conclusion

438. Initiatives. On a vu qu’en matière bancaire et financière, des centres de médiation et/ou d’arbitrage ont déjà été mis en place, que ce soit au niveau national ou européen. Ces organes sont invités à mettre en œuvre les moyens raisonnables afin d’assurer le respect des principes qui viennent d’être commentés. Il y va tant de leur crédibilité que de la protection du justiciable.

439. Une accréditation ? Afin d’encourager ces différents organes de règlement extrajudiciaire des litiges à respecter les garanties procédurales, l’Etat pourrait mettre sur pied un mécanisme d’accréditation volontaire, à l’instar de ce qui se fait pour les prestataires de service de certification en matière de signature électronique. Les centres qui le souhaitent seraient soumis au contrôle de l’Etat ou d’une instance qu’il déléguerait à cette fin. L’accréditation pourrait être invoquée par ces organes afin d’assurer les justiciables de leur sérieux et de leur fiabilité, mais aussi du respect strict des principes consacrés par la Recommandation précitée. Le contrôle pourrait porter sur les modalités de fonctionnement de ces organes, la désignation des médiateurs et arbitres, etc.

440. Des subventions ? Une autre mesure d’encouragement pourrait aussi consister en l’octroi de subsides aux organes accrédités. En outre, cette subvention renforcerait l’impartialité des arbitres et médiateurs en évitant que ceux-ci soient rémunérés essentiellement par le secteur professionnel. En plus, un tel système de subventions rendrait l’accès à ces procédures moins onéreux pour le préjudiciable.

441. Bilan. L’octroi de l’accréditation ou des subsides soumettrait l’organisme responsable du règlement extrajudiciaire des litiges à l’obligation d’établir un rapport annuel contenant les décisions rendues en la matière, sans toutefois que les parties en cause puissent être identifiées. Il appartiendra au législateur français de s’inspirer de ces mesures s’il le juge utile.

Conclusion de la première partie

442. Des outils pour le bon fonctionnement du marché. Décloisonné, accessible et sûr ainsi que surveillé : telles sont les hypothèses principales à vérifier pour caractériser le bon fonctionnement du marché communautaire des prestations bancaires et financières sur l’Internet afin de parvenir à l’objectif d’en stimuler la croissance laquelle passe inévitablement par la confiance des acteurs (investisseurs et établissement de crédit notamment) dans ce marché. Ainsi, sur le plan juridique, il s’agit de créer un système performant dans lequel les transactions bancaires et financières vont pouvoir se développer. Dès lors, les différentes législations et réglementations apparaissent clairement comme des moyens, des outils au service entier de l’objectif de confiance et, partant, de croissance du marché. Cette construction s’appuie non seulement sur un socle de règles déjà en place mais aussi sur des outils spécialement créés à cette fin.

443. Les particularismes. Un double particularisme participe à la difficulté de cette tâche. D’une part, cette réglementation concerne le secteur particulier bancaire et financière, déjà amplement réglementé, fermé, et souvent empreint d’ordre public. D’autre part, elle vise l’Internet, nouveau mode de communication et de commercialisation encore non maîtrisé à l’heure actuelle.

444. Une nouvelle appréhension. L’Internet agit comme catalyseur et accélérateur des problématiques traditionnelles. Ces dernières ne sont pas propres à l’Internet et se retrouvent dans le domaine bancaire et financier matérialisé (blanchiment, règlement des litiges…) ; simplement, les caractéristiques de ce nouvel instrument de communication imposent une appréhension différente de ces problèmes. Les relations investisseurs/prestataires – si elles sont matériellement simplifiées et plus rapides – sont juridiquement complexifiées et internationalisées à outrance ; de même, de nouveaux intermédiaires apparaissent (certificateurs…) et la localisation des intervenants est rendue plus difficile. Mais il ne faut pas céder aux peurs inhérentes à un nouveau canal de distribution. Même si la vision est réductrice, juridiquement, c’est la définition de l’Internet.

445. Synthèse. Des solutions juridiques sont développées sur la base de textes anciens, éprouvés, ce qui exclut quoi qu’il en soit l’appellation de zone de non droit. Toutefois, ces législations souffrent parfois d’un manque d’adaptation face à la réalité de l’Internet. Certains principes pourtant clés dans telle législation sont souvent inopportuns (domicile) ; d’autres en revanche mériteraient une consécration légale (intention du prestataire). Par ailleurs, les réglementations propres au commerce électronique se veulent transversales et se heurtent à la réglementation sectorielle du domaine bancaire et financier (agrément).

Bilan.

446. Le marché est-il décloisonné et accessible ? Au regard de la récente directive sur le commerce électronique, on peut répondre globalement par l’affirmative. Le principe de la circulation des services bancaires et financiers via l’Internet est consacré. Chaque prestataire – établissement de crédit – peut, sur la base de la législation de son pays d’établissement, proposer ses services à chaque ressortissant de chaque Etat membre de l’Union européenne, à partir de son propre Etat d’établissement, c’est-à-dire en fin de compte, à partir de son propre ordinateur. Les attentes des professionnels de la banque ont bien été entendues. Mais il ne faut pas s’y tromper, si, théoriquement, ils peuvent pleinement bénéficier de l’opportunité de l’Internet, l’accès aux marchés nationaux passe inévitablement par la conformité aux droits nationaux. L’Internet est soumis aux mêmes contraintes que le marché matérialisé, à savoir : agrément, règles de publicité, lois de police. Pratiquement, pour ne pas risquer une action en responsabilité (lieu où s’est produit le dommage), les établissements de crédit, en l’absence d’une harmonisation plus poussée, devront calquer leur offre sur le droit du pays destinataire, en créant un site spécialement dédié aux ressortissants de ce pays ou bien, réciproquement, limiter leur offre à un certain territoire.

447. Le marché est-il juridiquement sûr ? Cette question regroupe en réalité d’une part la sécurité des transactions bancaires et financières et, d’autre part, l’existence d’un niveau élevé de sécurité juridique, tant dans la prévisibilité des règles applicables que dans la résolution des litiges.

Sur le premier point, la sécurité est relativement assurée : des garanties juridiques existent en ce qui concerne la monnaie électronique, un paiement réalisé sur l’Internet n’est en fait pas plus risqué, juridiquement et techniquement, qu’un paiement traditionnel : les moyens de cryptologie utilisés par les établissements de crédit et leur libéralisation contribuent à rassurer le grand public. Enfin les dispositions de la LEN instaurent un cadre juridique très sécurisé (cadre répressif).

Sur le second point, les législations traditionnelles s’accommodent tant bien que mal de la réalité de l’Internet ; grâce à la réglementation sectorielle bancaire et financière, les notions de « domicile » et « de liens les plus étroits » permettent d’identifier le juge compétent et d’appliquer la loi de la banque aux litiges internationaux sur l’Internet. Mais, les MARD et ORD, spécifiquement développés par et pour l’Internet, sont encore insuffisamment utilisés et les parties à un conflit continuent de privilégier une résolution judiciaire de leurs différends. Néanmoins, les encouragements des institutions communautaires pour ces types de résolution des litiges devraient aboutir à une meilleure diffusion de ces procédures dont l’intérêt est indiscutable. Pour autant, la rapidité (les ORD le montrent) tant recherchée ne doit pas, dans le cadre de la résolution des litiges, être privilégiée par rapport aux garanties minimales (contradictoire, investigations), gages d’une résolution efficace du conflit. Canal de communication, voire de distribution, l’Internet ne remet pas en cause les prérogatives régulières de l’Etat en matière législative.

448. Et le consommateur ? L’accessibilité et la sécurité sont des enjeux fondamentaux afin d’attirer tant les établissements de crédit que les investisseurs sur le marché des transactions bancaires et financières. L’investisseur doit pouvoir, grâce à un point d’entrée unique, avoir accès à l’ensemble du marché communautaire ; l’analyse des législations nous fait pencher plutôt en faveur de réglementations privilégiant les établissements de crédit car l’on fait peser sur l’investisseur la responsabilité de savoir s’il peut ou non contracter. Ainsi, il paraissait indispensable, dans la logique consumériste qui prédomine à l’heure actuelle, de renforcer la protection de la partie économiquement faible aux transactions : le consommateur – investisseur. C’est le but notamment de la récente directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs. La protection du consommateur est en effet au cœur de la réglementation relative à la prestation des services bancaires et financiers sur l’Internet.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales