Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet

By 5 July 2013

Le formalisme et la preuve des transactions bancaires et financières sur l’internet – Titre 1 :

464. Formalisme, consensualisme et preuve. « On appelle preuve, écrivait Domat, ce qui persuade l’esprit d’une vérité »553. Et d’ajouter que « comme il y a des vérités de diverses sortes, il y a aussi différentes espèces de preuves »554, l’on pourrait comprendre l’existence d’une distinction entre les différents moyens de preuve lesquels intègrent déjà les procédés électroniques. « Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté ». C’est ainsi que R. VON JHERING555 exprimait l’intérêt de la forme en tant que rempart contre l’arbitraire du juge dans l’appréciation de l’existence et du contenu du contrat. Le Professeur J. FLOUR, à propos de la forme du contrat solennel, enseignait que « le formalisme ne signifie pas forme compliquée mais forme impérative, c’est-à-dire imposée sans équivalent possible (…) »556. Le droit français est baigné par le consensualisme qui, s’il n’est pas proclamé par le Code civil, se déduit a contrario de l’absence de référence à la forme dans la formation du contrat. Ainsi, par principe, le contrat sera valablement conclu par la rencontre des consentements des parties sur les éléments essentiels de la convention, sans qu’aucune forme soit requise. Pourtant, ce principe reçoit une double atténuation : d’une part, sur le terrain de la preuve, la forme est exigée ad probationem ; d’autre part, il existe, à titre d’exception, des contrats formalistes dont la validité est subordonnée au respect d’une forme particulière ou à l’accomplissement de formalités déterminées (ad validitatem). Les contrats formalistes sont traditionnellement divisés en deux catégories : les contrats solennels, pour lesquels la loi exige l’accomplissement de formalités, et les contrats réels, dont la remise de la chose est une condition de validité557.

553 Cité dans, LAGARDE X., Finalités et principes du droit de la preuve. Ce qui change, JCP G, 27 avril 2005, n° 17, p. 771.

554 Ibib.

555 VON JHERING R., L’Esprit du droit romain, traduit par DE MEULENAERE. O., t. III, 164.

556 FLOUR J., Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, in Le droit privé français au milieu du XXe siècle. Etudes offertes à RIPERT G., Paris : L.G.D.J, 1950, t. I, p. 101, n° 9.

557 L’existence de cette catégorie est contestée. V. notamment JOBARD-BACHELIER N., Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?, RTD civ. 1985 p. 1

465. Formalisme et protection : la problématique. Classiquement, il est enseigné que le formalisme a pour fonction d’assurer la sécurité juridique, l’efficacité, la prévisibilité ainsi que la protection de l’une des parties au contrat, celle dite faible. En effet, un contrat revêtu d’une telle forme diminuerait les risques d’irréflexion inhérents au vice de séduction et permettrait de s’engager en toute confiance. Face au développement du commerce électronique, comment transposer ces règles, d’abord pensées, appliquées et mûries dans un environnement papier, à celui de la transaction dématérialisée, et plus particulièrement au domaine bancaire et financier dont les engagements sont généralement considérés comme dangereux pour le consommateur investisseur ? Des règles de formalisme particulières à ce nouveau contexte sont-elles indispensables ?

466. Constat et nécessité. Selon un rapport de la Commission européenne publié le 20 décembre 2003, le pourcentage des internautes européens achetant en ligne est estimé à 54 % à l’horizon de 2006558. En France, au terme d’une étude réalisée en 2005 par l’institut de sondage Taylor Nelson Sofres, le nombre d’acheteurs sur l’Internet a connu une croissance de 60% sur les deux dernières années559. Pourtant, nombre d’entreprises regrettent de s’être heurtées à des difficultés d’ordre juridique, et notamment à des problèmes relatifs à la conclusion, la validité du contrat ainsi qu’à la signature électronique. Or, afin que le commerce électronique continue son développement, outre les évolutions techniques, il était nécessaire que les règles juridiques, pensées pour le support papier, évoluent vers une comptabilité avec le commerce via le nouveau canal de distribution qu’est l’Internet.

467. Les travaux communautaires. Consciente de cette nécessité, la législation communautaire560 incite désormais les Etats membres à adapter leur législation et à supprimer les dispositions gênant le recours à des contrats en ligne. Si le commerce électronique ne doit pas faire l’objet de « discrimination » de la part des Etats membres, il n’est pas question pour autant de sacrifier la sécurité des cyber-consommateurs ; une telle politique juridique entraînerait la perte du commerce virtuel. Il faut enfin ajouter à cette législation transversale, la directive 2002/65, en date du 23 septembre 2002, relative à la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs investisseurs. Elle complète, grâce à l’ordonnance du 6 juin 2005 la transposant, le dispositif du Code de la consommation dans le domaine particulier des secteurs bancaires et financiers.

558 DECHAMPS F., La Commission européenne est satisfaite des effets de la directive commerce électronique, Rev. Trim. D.-TIC, déc. 2003, p.2, disponible sur : www.droi-tic.com

559 Communiqué de presse de TNS-SOFRES, Qu’achètent les français sur Internet en 2005 ?, Baromètre e- commerce 2005, 12 octobre 2005, disponible sur : http://www.tns-sofres.com/etudes/sesame/121005_baroecmce.htm

560 Directives du 13 décembre 1999 relative à la signature électronique et du 8 juin 2000 afférente au commerce électronique, transposée par la loi du 13 mars 2000, complétée par un arsenal de mesure d’application [Décret 2001-272 du 30 mars 2001, décret 2002-535 du 18 avril 2002, arrêté du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie du 31 mai 2002] et par la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, dite LEN.

468. Droit interne. Tout d’abord, la convention conclue en ligne entre un établissement de crédit et un investisseur est, comme tout contrat entre absents impliquant un consommateur561 soumise au régime de la vente à distance562, elle-même réglementée par les articles L.121-16 et suivants du Code de la consommation563 564. Ensuite, la loi du 13 mars 2000 est d’ores et déjà applicable aux prestations bancaires et financières et peut être valablement mise à profit par les agences virtuelles. Aujourd’hui, l’écrit électronique est donc hissé au même rang que la preuve littérale565. Il dispose de la même force probante que l’écrit papier, et s’il existe un conflit entre le support papier et le support immatériel, c’est au juge que revient la tâche de déterminer le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support566.

469. Remarque. Il est à noter que la loi du 13 mars 2000 ne concerne pas les actes juridiques pour lesquels l’écrit est requis à titre de validité. Bien que la LEN autorise une telle possibilité, il est à déplorer que certaines exceptions soient prévues et notamment en droit des sûretés, support du droit du crédit. Le motif essentiel est la nécessité d’éclairer le consentement des parties sur la gravité de l’acte. Or l’acte électronique ne semble pas présenter de particularités par rapport aux autres contrats et l’occasion était donnée au législateur de renouveler la notion de consentement. En effet, avec Monsieur M. ZOIA567, il est permis de se demander si l’écrit électronique ne remplit pas l’objectif de protection du consentement de manière plus efficace que l’écrit papier. En effet, il convient de relever avec un auteur568 « la lenteur » avec laquelle se conclut le contrat électronique, par la nécessité de multiplier les clics pour exprimer son consentement.

561 Pour la définition de cette notion cf. supra n° 457.

562 A noter que ce n’est pas la loi du lieu du serveur qui a vocation à s’appliquer mais celle du pays où le contenu peut être consulté. Ainsi, le fait de diffuser du contenu à partir d’un serveur étranger n’affranchit pas du respect des dispositions de la loi française. En outre, la loi française devrait s’appliquer toutes les fois qu’un site aura été hébergé à l’étranger dans le but de contourner les dispositions françaises.

563 Celui-ci impose notamment au professionnel une obligation d’information et de confirmation des informations au profit du consommateur, de même qu’un droit de rétractation. Désormais, les infractions aux dispositions relatives à l’information préalable du consommateur, à l’exigence d’une confirmation écrite pour ce dernier ainsi que le refus du vendeur de rembourser un produit à l’acheteur dans les conditions mentionnées en cas d’exercice du droit de rétractation sont punies d’une amende de 1 500 euros (3 000 euros en cas de récidive).

564 Décret 2003-137 du 18 février 2003, instituant des sanctions pour la violation de dispositions relatives aux contrats conclus à distance et modifiant le code de la consommation.

565 Article 1316-1 et 1316-3 du Code civil.

566 Article 1316-2 du Code civil.

567 ZOIA M., La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique, Gaz. Pal., juillet-août 2001, p.1129.

568 GAUTIER P. Y, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, JCP E, 2000, p. 1276, n°13

470. Plan. Si les instances communautaires incitent les Etats membres à lever les obstacles aux contrats en ligne, il n’en demeure pas moins que le formalisme lié à la prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet (chapitre 1) révèle la volonté de concilier la libre prestation de service et la protection du cyber-consommateur. La preuve des transactions et l’identification des parties participent à la conciliation de ces deux impératifs, la signature électronique étant la solution technique et juridique pour y parvenir. S’agissant de la dématérialisation des transactions bancaires et financières, certaines opérations particulièrement sensibles feront l’objet de développements spéciaux (chapitre 2).

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales