Droit communautaire et lutte contre la discrimination à l’embauche
Deuxième partie :
Les moyens de lutte contre la discrimination à l’embauche
La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations est venue transposer les directives du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement sans distinction de race ou d’origine ethnique et du 27 novembre 2000 qui lutte contre les discriminations fondées sur la religion, les convictions, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle.
Celle-ci comporte deux grands axes : l’aménagement de la charge de la preuve (Chapitre 1) et l’instauration de plus de prévention, le renforcement des compétences des acteurs et l’intervention de nouveaux dispositifs (Chapitre 2).
Chapitre 1 :
L’aménagement De La Charge De La Preuve
L’aménagement de la charge de la preuve a été amorcé par le droit communautaire (Section 1) et ce mouvement a été suivi par le droit français (Section 2).
Section 1 :
La prise en compte du droit communautaire
Le caractère incertain de la sanction doit être relié aux difficultés de preuve.
Une discrimination non prouvée est une discrimination qui n’existe pas. Or le droit français, au nom du principe de la présomption d’innocence fait peser sur le discriminé la charge de la preuve.
Ce qui revient, sauf rares exceptions, à le priver de toutes possibilités de saisir les tribunaux. Car rapporter la preuve de l’intention discriminatoire s’apparente à une mission impossible.
Deux hypothèses peuvent alors se rencontrer. Un chef d’entreprise particulièrement maladroit justifie le non recrutement du candidat en invoquant expressément un motif discriminatoire ; face à un tel mépris des droits fondamentaux la cause est entendue72.
C’est le cas d’un pharmacien qui avait adressé à Zakaria Chakib, un français d’origine marocaine candidat à un emploi dans son officine, une lettre l’informant que sa clientèle ne semblait pas apprécier « ses origines étrangères », après une période d’essai de deux heures trois jours plus tôt.
Le 23 février 1999, le pharmacien, Jean Vantine a été condamné par le tribunal correctionnel de Cambrai à trois mois de prison avec sursis et 30 000 francs d’amende pour discrimination à l’embauche.
On pourrait penser qu’il s’agit d’une victoire de la lutte contre la discrimination et pourtant ce n’est pas le cas car le pharmacien se défendant d’être raciste avait expliqué à l’audience qu’il prendrait la même décision si la situation se représentait mais qu’il ne préciserait plus à l’intéressé le motif de son refus de l’embauche comme il l’avait fait.
Ce qui fait d’ailleurs partie des droits de l’employeur qui n’a pas à motiver son refus d’embauche.
Beaucoup d’employeurs ne se laissent plus prendre au piège et rédigent des formules classiques et neutres telles que : « Malgré l’intérêt que suscite votre candidature, nous ne pouvons y répondre favorablement ».
Aussi, il est vraiment difficile d’apporter la preuve qu’on a été victime de discrimination à l’embauche.
Le droit communautaire, institutionnel et dérivé moins restrictif dans son approche de la discrimination, offre heureusement de nouvelles perspectives qu’il faut exploiter davantage en matière de lutte contre la discrimination à l’embauche.
Pour faciliter la preuve de la discrimination à l’embauche, il convient aussi d’exploiter davantage la jurisprudence de la CJCE. Celle-ci parle dans ces décisions de discrimination indirecte.
Il s’agit, selon la formule retenue dans les textes des dernières directives « d’une disposition, d’un critère ou d’une pratique apparemment neutre susceptible d’entraîner un désavantage particulier pour des personnes d’une race ou d’une origine ethnique, d’une religion ou de convictions, d’un handicap, d’un âge ou d’une orientation sexuelle donnée, par rapport à d’autres personnes.
Mais ce concept intéressant ne peut s’appliquer en matière d’embauche ; en effet il faudrait établir des quotas, ce qui est contraire au principe de liberté contractuelle qui gouverne l’embauche.
Le droit communautaire a fait évolué la question de la preuve.
Tout d’abord avec la directive communautaire du 15 décembre 199773 qui est venue modifier la répartition de la charge de la preuve dans le cas d’une discrimination fondée sur le sexe. Le nouveau texte instaure un partage entre le demandeur et le défendeur.
Dans un premier temps, le demandeur est tenu d’établir une présomption simple de discrimination en sa faveur.
Cette dernière existe dès lors qu’une partie demanderesse met en évidence, un fait ou une série de faits qui s’ils ne peuvent être réfutés, permettent de supposer l’existence d’une discrimination à l’embauche.
En matière d’embauche, on songe par exemple au candidat qui franchit les diverses sélections et qui est recalé à la dernière étape après avoir refusé un test de dépistage74.
La charge de la preuve est alors transférée à l’auteur présumé de la discrimination à l’embauche.
Le défendeur va tenter de prouver que la discrimination n’existe pas, que ses décisions ont eu pour fondement des critères objectifs. Il appartient ensuite au juge de se forger une conviction.
Deux autres Directives publiques très importantes ont été prises en application de l’article 13 du traité d’Amsterdam.
Tout d’abord la directive du 29 juin 2000 qui vise expressément les seules discriminations à raison de la « race » ou de l’origine ethnique. Elle couvre à la fois le domaine de l’emploi et ceux de la protection sociale, de la sécurité sociale, de l’éducation.
Elle invite les Etats à mettre en place un ou plusieurs organismes de promotion de l’égalité de traitement afin notamment de soutenir et d’aider les victimes dans leurs démarches.
Ensuite il faut citer la directive du 27 novembre 2000 qui vise à combattre la discrimination fondée sur la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle en matière d’emploi et de travail.
Elle couvre les situations pouvant intervenir tout au long de la carrière des individus tant dans le secteur public que dans le secteur privé. Il s’agit en effet de garantir le principe de l’égalité de traitement dans des domaines tels que l’accès à l’emploi, la formation professionnelle, la promotion, la rémunération, le licenciement.
Ces deux directives ont été transposées par la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations.
L’aménagement de la charge de la preuve issu de la directive du 15 décembre 1997, en matière de lutte contre les discriminations à l’embauche, ainsi que les mesures des autres directives ont eu tout d’abord des répercussions sur la jurisprudence de la chambre sociale de la cour de cassation avant d’intéresser le Parlement.
