Différences et similitudes l’assurance-crédit avec l’affacturage

By 21 July 2013

LES DIFFERENCES ET LES SIMILITUDES AVEC L’AFFACTURAGE – SOUS SECTION 2 :

100. La Banque de France dans sa note d’information no 21 d’octobre 1973, a énoncé que « L’opération de factoring189 consiste en un transfert de créances commerciales de leur titulaire à un factor qui se charge d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance momentanée ou permanente du débiteur. Le factor peut régler par anticipation tout ou partie du montant des créances transférées ».

Il y a dans la pratique de l’affacturage, un aspect de couverture pour compte des tiers du risque de défaillance de paiement méritant que nous nous y arrêtions quelques instants. De ce fait, il est intéressant de présenter le contrat d’affacturage (Paragraphe 1), et sa distinction du contrat d’assurance-crédit (Paragraphe 2).

* PARAGRAPHE 1 : LA PRESENTATION DU CONTRAT D’AFFACTURAGE

101. Comme beaucoup d’activités financières dérivant d’activités commerciales plus anciennes, l’affacturage est un mélange d’opérations commerciales et financières conjointes ou alternatives190 ; d’où l’utilité d’examiner la définition de l’affacturage et son fonctionnement (Sous paragraphe 1), et l’intérêt pratique de l’affacturage (Sous paragraphe 2).

SOUS PARAGRAPHE 1 : LA DEFINITION DE L’AFFACTURAGE ET SON FONCTIONNEMENT

102. L’affacturage ou factoring est un contrat innomé, né de la pratique anglaise et introduit dans les années 1960 en France. Il trouve ses fondements juridiques dans des notions juridiques préexistantes en droit français : le paiement par subrogation 191 et la cession de créance 192, opérations centrales de l’affacturage. Ces notions sont largement développées par la jurisprudence.

103. L’arrêté relatif à la terminologie économique et financière193 du 29 novembre 1973194 le définit

comme étant une « opération ou technique de gestion financière par laquelle, dans le cadre d’une convention, un organisme spécialisé gère les comptes-clients d’entreprises, en acquérant leurs créances, en assurant leur recouvrement pour son propre compte et en supportant les pertes éventuelles sur des débiteurs insolvables »195.

Il faut rechercher dans la définition de l’affacturage cet aspect partiel de protection du vendeur contre le risque d’impayé ; il n’y en a pas de plus complète que celle qui se trouve dans l’acte final de la conférence diplomatique d’Ottawa du 28 mai 1988, entrée en vigueur en France le 1er mai 1995196 , consacrée à l’affacturage international 197 , même si elle exclut les services qui peuvent faire l’objet d’un affacturage198.

189 L’arrêté du 29 novembre 1973 a traduit le terme factoring par celui d’affacturage.

190 A l’origine le facteur était chargé d’un négoce pour le compte d’un tiers, et il disposait d’un droit conventionnel sur la valeur des marchandises, dénommé droit de factorage. Aujourd’hui, sur le plan économique l’affacturage est un acte de négoce plutôt qu’opération financière ; le factor achète en quelque sorte la créance relative à une marchandise déjà vendue.

191 L’affacturage reprend la technique du paiement par subrogation, autrement dit, la transmission d’un droit de créance qu’une personne (le subrogé ou l’entreprise qui a émis la créance) détient sur un débiteur (le client acheteur), à un bénéficiaire (le subrogatoire ou la société d’affacturage).

Dans le cadre d’un contrat d’affacturage, la subrogation de paiement se comprend ainsi :

La créance est transmise par l’entreprise qui l’a émise à une société d’affacturage qui exerce alors tous les droits qui sont attachés à cette créance. L’entreprise est subrogée dans ses droits sur la créance par la société d’affacturage. La société d’affacturage devient propriétaire de la créance en lieu et place de la société initiale avec les droits qui y sont attachés.

192 L’un des objectifs de la loi no 81-1 du 2 janvier 1981 relative à la cession et au nantissement des créances professionnelles , dites loi Dailly aujourd’hui codifiée dans le code monétaire et financier, a été de servir de cadre légal aux opérations d’affacturage, l’annexe II du décret no 81-862 du 9 septembre 1981 précisait d’ailleurs les mentions que la société d’affacturage soit porter sur la facture pour notifier la cession de créance au débiteur. Sur ce point, la loi Dailly a connu un échec marq ué ; les sociétés d’affacturage, dans une grande majorité, continuent à utiliser la subrogation conventionnelle. La pratique est rodée au procédé qui fonctionne à la satisfaction des uns et des autres. Cette situation n’est peut être pas appelée à se perpétuer. La subrogation pourrait céder la place à la loi Dailly, pour peu que les sociétés d’affacturage modifient leurs programmes informatiques, une harmonisation pourrait être ainsi réalisée entre les divers aspects de l’affacturage car il serait intéressant , pour les factors, de se faire nantir ou céder, par les procédés Dailly, les créances qu’ils ne financent pas mais qu’ils recouvrent simplement pour le compte du client.

193 Cet arrêté qui a traduit en français le terme de factoring par affacturage et en donne la première définition officielle. L’affacturage à forfait est présenté, à l’origine, également comme une variante du terme anglais forfaiting. La loi (code monétaire et financier, code civil) et surtout la jurisprudence sont venus par la suite préciser ces notions pour encadrer au mieux la pratique et protéger les parties au contrat d’affacturage.

194 JO du 3 janvier 1974.

195 Le dictionnaire juridique définit l’affacturage comme suit « L’affacturage est une opération ou technique de gestion financière : un établissement de crédit spécialisé (Le factor ou affactureur en français) prend en charge le recouvrement de créances d’une entreprise dans le cadre d’un contrat en supportant, de manière optionnelle, les pertes éventuelles sur les débiteurs insolvables ». Braudo Serge, Dictionnaire du droit privée, disponible sur http://www.dictionnaire- juridique.com/definition/affacturage.php.(Page consultée en juillet 2010).

196 Et également dans les pays suivants : Allemagne, Hongrie, Italie, Lettonie, Nigéria, Ukraine. Les Etats-Unis et l’Angleterre, bien que signataires du texte, ne l’ont pas encore ratifié, ce qui reporte d’autant son entrée en vigueur dans ces pays et limite ainsi la portée de la convention.

D. no 95-846, 18 juill. 1995: JO, 25 juill; CA Grenoble, 13 sept. 1995, Catalo c/ Sté SFF: JCP éd. E 1996, I, no 525,14.

197 Cette convention est applicable dès lors que les parties au contrat dont résulte la créance sont installé dans différents Etats ayant signé la convention ou même simplement si le contrat d’affacturage est établi dans un pays signataire. Cette convention respecte le principe de subsidiarité puisque les parties en présence, mis à part le débiteur, peuvent déroger d’un commun accord à l’application de la convention.

198 L’objectif de cette convention est d’harmoniser les règles relatives au contrat d’affacturage et notamment les dispositions concernant la validité des cessions de créances. Les dispositions essentielles de cette convention sont les suivantes ;

– La cession de créance doit être notifiée ;
– Le débiteur peut exercer contre le factor la compensation avec des créances détenues sur le fournisseur : il conserve contre ce factor les moyens de défense nés du contrat de vente ;
– Les clauses insérées dans un contrat de vente interdisant la cession de créance sont sans effet.

A cet égard, il est utile d’examiner le fonctionnement du contrat d’affacturage (A), et la distinction entre l’affacturage et la cession de créance (B).

A- LE FONCTIONNEMENT DU CONTRAT D’AFFACTURAGE

104. Le contrat d’affacturage est un contrat régi par les règles générales du droit des obligations présentes dans le code civil (Art. 1101 à 1369). La jurisprudence fait régulièrement interprétation et application des articles du code civil aux situations litigieuses impliquant une relation formalisée par un contrat d’affacturage199.

105. L’affacturage est une opération de banque distribuée sens par les établissements de crédits spécialisés et règlementés par la loi bancaire du 24 janvier 1984. Aujourd’hui codifiée aux articles L. 515-1 du Code monétaire et financier.

Les sociétés d’affacturage ou factors bénéficient d’un agrément en qualité de sociétés financières et sont membres de l’association des établissements financiers spécialisés de la finance (ASF).

En tant qu’établissements financiers, les sociétés d’affacturage doivent respecter les ratios de couverture et de division des risques imposés par la loi (ratio Mac Donough, accords de Bâle II,) et elles sont soumises au contrôle de la commission bancaire.

106. La société d’affacturage perçoit :

· Une commission d’affacturage : sur la validation de la clause prévoyant une commission minimale forfaitaire annuelle200.
· Une commission dite d’anticipation correspondant aux fonds mis à la disposition de l’adhérent.

107. L’affacturage recouvre trois prestations qui peuvent être toutes souscrites ou non par l’entreprise :

– Le financement de la trésorerie

L’affactureur avance le montant des créances dès leur cession par le client. Il s’agit donc d’un crédit. Le montant avancé représente entre 85 et 95% de celui des créances cédées. Cette quotité varie en fonction de la connaissance qu’a l’affactureur des créanciers.

199 Ainsi par exemple, l’objet du contrat d’affacturage ne doit pas reposer sur une tromperie sur la nature des marchandises.
200 CA paris, 5e ch. C, 13 oct. 1994, no94/2309, Sté La Rayonnante c/ Sté Slifac : D. 1995, 264, Jurisp. Note Dagorne-Labbe.

– Le recouvrement du poste client

L’affactureur gère pour le compte de son client l’enregistrement des factures, la relance des débiteurs en cas de retard de paiement, assure les encaissements et le service contentieux en cas de non paiement. Il s’agit d’un service.

– L’assurance crédit

Le factor garantit le paiement de la créance ce qui signifie que le risque pèse sur le factor en cas de non paiement du débiteur, et pas sur l’adhérent.

B- LA DISTINCTION ENTRE L’AFFACTURAGE ET LA CESSION DE CREANCE

108. Les pays anglo-saxons rattachent l’affacturage à la cession de créance201. La pratique française a préféré la technique de la subrogation qui, pour être valable, doit être expresse et faite en même temps que le paiement202, mais qui évite l’accomplissement des formalités permettant de rendre opposable au tiers une cession de créance. Le paiement direct effectué par le client est rendu inopposable au factor après que celui-ci l’ait informé de la subrogation intervenue antérieurement.

109. Comme l’escompte, l’affacturage permet la mobilisation des créances commerciales ; mais il ne repose pas nécessairement sur l’émission d’effets de commerce, mobilisant des factures. De plus, il s’accompagne de l’exclusivité et nécessite une autorisation préalable du factor alors que le banquier refuse ou accepte a posteriori les effets douteux. Pour les créances garanties, il exclut le recours dont disposerait normalement l’escompteur et s’apparente à l’escompte ou ducroire.

201 L’affacturage reproduit le schéma de la cession Dailly (loi n o 81-1 du 2 janvier 1981). Pour produire tous ses effets et être opposable aux tiers, la cession de créance envisagée par le contrat d’affacturage doit présenter des mentions obligatoires bien particulières définies par la loi (code monétaire et financier, art. L.313 et suivants) et doit être régulièrement cédée. La jurisprudence est venue préciser ces points particuliers du contrat d’affacturage.

202 C. civ., art.1250 1o, cass. Com., 29 nov. 1982, SIP c/Union de Banques à Paris et a. : D. 1983, IR, p. 412.

SOUS-PARAGRAPHE 2 : LES INTERETS PRATIQUES DE L’AFFACTURAGE

110. Technique peu connue à l’époque de son introduction en France, l’affacturage est maintenant un produit financier entré largement dans la pratique. Outre par les sociétés financières spécialisées, il est distribué par certaines filiales de banques françaises.

Son utilisation est restée en constante croissance 20 ans (1987-2007) avec chaque année, est encore pour l’année 2008, un taux de progression entre 15 et 22 %203.

Après plus de 20 années de progression ininterrompue à un rythme annuel moyen supérieur à 15%, le marché de l’affacturage marquera le pas en 2009 et en 2010. Au 1er trimestre 2009 et pour la 1ère fois depuis mi-2002, le volume de créances facturées a reculé de 5,1% (par rapport au 1er trimestre 2008). En 2009, la production des factors affichera une hausse limitée de 1,5% avant de se redresser légèrement en 2010 (+3,5%), sans pourtant renouer avec les forts rythmes de croissance qui ont caractérisé la période 2004-2008204.

111. L’affacturage est décliné sous différentes formes (affacturage confidentiel, non géré, export, import, au forfait…LEQUEL L’IMPORTE), selon que l’entreprise souhaite mettre un financement, une garantie ou la gestion de son poste clients en place ; elle peut ainsi coller au plus près des besoins des entreprises.

112. La garantie du factor procure au vendeur le bénéfice d’un paiement beaucoup plus rapide et une meilleure sécurité de la garantie du risque débiteur que l’assureur crédit. Les agréments donnés par le factor présentent ainsi une sécurité totale que les renseignements habituels de solvabilité sur la clientèle sont loin de valoir205.

L’affacturage permet une mobilisation des comptes-clients plus rapide que par les mécanismes bancaires habituels. De ce fait, il entraîne une meilleure présentation du bilan et laisse intacte la capacité d’emprunt du vendeur.

203 Il évolue de manière constante et se développe principalement en Europe. Au terme de l’année 2004 la progression est de 12%, le marché européen représentant à lui seul 71 % du marché mondial avec 61,2 milliards d’euros de chiffre d’affaires “facto rés”. En ce qui concerne 2005, notre pays a déjà enregistré une hausse de 11,7 % sur le seul premier trimestre.

Laurent Dray et Stephan Schaker, Le marché mondial de l’affacturage, CFO-News, disponible sur : http://www.cfo-news.com/Laurent-Dray-et-Stephane-Schaker-IFN-Finance-SA_a171.html (Page consultée le 13 septembre 2010).

204 Laurent leloup, Affacturage et assurance-crédit, la cire est bien là CFO-News, disponible sur : http://www.cfo- news.com/Affacturage-et-assurance-credit-la-crise-est-bien-la_a11760.html (Page consultée le 13 septembre 2010).

205 De ce fait, l’affacturage retient surtout l’attention des entreprises traitant avec une clientèle nouvelle.

113. Il serait exagéré de penser que l’affacturage supprime toutes la gestion des ventes, puisqu’ il faut toujours établir les factures, et même en un plus grand nombre d’exemplaires pour les besoins du factor. Mais il entraîne cependant une simplification de toutes les écritures qui peuvent être transférées des comptes-clients au compte unique du factor.

Il décharge l’entreprise de toute la charge du recouvrement (relances, contentieux) mais l’adhérent doit donner à son factor toute assistance utile par la remise des documents nécessaires aux poursuites.

* PARAGRAPHE 2 : LA DISTINCTION ENTRE L’AFFACTURAGE ET L’ASSURANCE-CREDIT

114. L’affacturage est très souvent associé à l’assurance-crédit : le factor souscrit une police globale d’assurance-crédit avec un avenant pour chaque nouveau client ; il utilise ses critères de distinction des clients dénommés et non dénommés ; il n’accorde de crédit à l’adhérant qu’après acceptation de son dossier par l’assureur.

Pour tous les clients dans la limite de leur agrément, le factor joue le rôle d’une assurance-crédit, mais il couvre entre autres avantages totalement la créance garantie, sans qu’il dépende de la réalisation d’un risque (non-paiement ou insolvabilité du débiteur).

115. Le contrat d’affacturage n’est pas un contrat d’assurance ; il consiste en un transfert de créances fondé sur la subrogation conventionnelle : l’adhérent signe une quittance subrogative lors de chaque remise de factures et corrélativement le factor le crédite en compte courant du montant net de la créance.

En tant que cessionnaire des créances206, le factor qui prend en charge le risque de défaillance de paiement, assume en fait son propre risque. C’est la différence fondamentale entre l’affacturage et l’assurance-crédit207.

En revanche, s’il se contente de gérer et d’encaisser les créances sans être cessionnaire, et s’il accepte de couvrir le risque de non paiement, il est comparable à l’assureur-crédit pour la couverture du risque. Dans la pratique cependant, et conformément à la formule ci-dessus, le factor est généralement cessionnaire, quelle que soit la formule utilisée.

206 Ou subrogé conventionnellement.

207 Quoique l’assurance-crédit fournisse également une garantie de paiement et des services annexes, elle ne saurait être confondue avec l’affacturage. L’assurance-crédit ne couvre qu’une partie du risque d’insolvabilité. Les paiements n’interviennent, dans son cadre, qu’une fois l’insolvabilité établie

116. En ce qui concerne la gestion du risque de non-paiement, le factor dispose d’un avantage certain sur l’assureur-crédit : par la tenue des comptes et l’encaissement, il profite d’une surveillance très proche des risques, dont ne peut bénéficier l’assureur.

En revanche, le factor ne possède pas un éventail aussi large de renseignements sur les acheteurs que l’assureur-crédit. Aussi, sa capacité d’assumer les risques crédit est plus réduite et il ne peut les repartir ni les compenser de manière aussi large que l’assureur ; le plus souvent il limite son activité au court terme.

117. Du fait de l’achat des créances, le factor est entraîné à couvrir l’intégralité des créances devenues sa propriété. L’assureur-crédit ne couvre jamais à 100% la créance, le système étant basé sur un partage de risque entre l’assureur qui n’est pas propriétaire même virtuel de la créance, et le vendeur qui prend en charge le reste.

De cet avantage, le client du factor aura donc la tentation de lui confier des créances plus douteuses.

118. Le factor est forcé de limiter ses engagements beaucoup plus que l’assureur-crédit. Car s’il ne finance pas la créance, il paye à l’échéance de la facture208. Le factor est donc obligé à maintenir une trésorerie abondante et très liquide, d’autant plus qu’il doit prévoir dans certaines circonstances, en particulier en cas de crise économique ou politique, un gonflement subit de défaillances même momentané de paiement. Il est donc forcé de limiter ses engagements beaucoup plus que l’assureur-crédit.

119. Malgré une activité proche par un de ses aspects de l’assurance-crédit, le factor n’est pas considéré comme un concurrent direct. Il y a l’aspect négoce qui caractérise tout d’abord l’affacturage ; en outre, le factor a une activité financière très proche de la banque209. Certaines analogies subsistent quand même entre les deux professions. Aussi, quelques assureurs ont considéré que cette activité dans la couverture de l’insolvabilité était suffisante pour mériter une prise de participation dans le capital de sociétés d’affacturage 210. En effet, la société d’affacturage recherche fréquemment le concours de l’assureur-crédit pour compenser les quelques handicaps dont elle est victime.

208 Sa technique se rapproche à cet égard de l’aval.

209 Cette dernière est souvent actionnaire de beaucoup de sociétés d’affacturage quand elle ne développe pas elle-même cette activité par un département spécialisé.

210 On en a trouvé des exemples notamment en France, au Royaume-Uni et en Belgique ; néanmoins, avec la multiplication des entreprises d’affacturage, cette tendance est plutôt en déclin, car la société de factoring peut être un client de l’assureur-crédit ;
prendre une participation dans une société d’affacturage, coupe l’assureur-crédit de la clientèle des sociétés d’affacturage concurrentes.

120. Cependant, l’assureur-crédit sait lorsqu’il délivre une police d’assurance à une société d’affacturage, que sa clientèle est souvent axée sur les secteurs où les retards de paiement sont fréquents. De plus, même s’il ne se départit pas de la règle classique chez lui de l’indemnisation non intégrale de la créance, il parvient moins bien à éviter l’anti sélection qui constitue le danger le plus redouté par l’assurer-crédit 211 . L’anti sélection est aussi un danger pour la société d’affacturage, mais vu le prix élevé qu’elle demande pour les différents services qu’elle rend, ses méfaits y sont moins ressentis.

Le coût des commissions d’affacturage est évidement beaucoup plus élevé que celui des primes d’assurance-crédit, car le factor assume totalement le risque important de non-paiement. Le taux des commissions d’affacturage est très différencié. Généralement les taux vont de 0,5 à 2%212.

La société d’affacturage trouvera moins facilement chez les assureurs-crédit traditionnels la couverture du risque de fraude dans le chef de ses affiliés.

Les hésitations sur la nature juridique de l’assurance-crédit résultaient aussi des liens étroits existant avec l’assurance caution ou cautionnement, qu’il faut pourtant distinguer.

Lire le mémoire complet ==> (L’assurance-crédit interne)
THESE Pour obtenir le grade de Docteur De L’Université Montpellier I
Discipline : Droit privé et sciences criminelle
Université Montpellier I- Faculté de droit et de science politique