Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires

By 3 July 2013

La clause de marché intérieur comme fondement de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l’internet – Titre 1 :

22. Définition. La construction d’une Europe financière repose sur deux piliers : le premier a pour base le principe de la libre circulation des capitaux tandis que le second correspond à l’action coordinatrice menée par les autorités communautaires notamment dans le domaine des services d’investissements ainsi que celui des opérations bancaires et financières. Dans le cadre de la mise en œuvre de cette liberté de prestation de services, conformément aux articles 44, 47 et 52 du Traité de Rome, les autorités communautaires veillent à la suppression d’une part, des obstacles discriminatoires et, d’autre part, des réglementations indistinctement applicables. Aujourd’hui, via l’Internet, cette liberté de prestation de services est assurée par la clause de marché intérieur issue de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique du 8 juin 2000.

23. Construction européenne. Dans le domaine bancaire et financier, de nombreuses directives dites de coordination des législations nationales ont été adoptées. Ainsi, grâce à la reconnaissance mutuelle des agréments prévue initialement par la deuxième directive bancaire du 15 décembre 198927, tout établissement de crédit communautaire peut proposer ses services dans toute la Communauté. De même, les articles L. 511-22 et L.511-2428 du Code monétaire et financier envisagent notamment la libre prestation par voie de succursale. Par conséquent, les opérations bancaires et financières « classiques » semblent bénéficier d’un cadre juridique de la libre prestation de services. Pourtant, l’Internet entraîne une prise de conscience particulière des institutions communautaires et nationales.

27 Aujourd’hui dans la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice
28 Dernièrement modifiés par la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, dite de sécurité financière.

24. La logique concurrentielle du marché. En raison de l’objectif d’intégration économique qu’il se fixe, le marché communautaire semble résolument se construire autour de concepts fondamentaux et interdépendants, notamment la libre circulation et la libre concurrence. Il se caractérise également par sa complexité et son évolutivité pour s’adapter sans cesse aux faits économiques. Ces libertés sont tout à la fois principes directeurs et conditions du bon fonctionnement du marché. Ainsi l’article 3, g du traité instituant la Communauté Européenne prévoit l’instauration « d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur ». L’Internet trouve naturellement sa place dans cette logique de libre concurrence ; le réseau commercial qu’il crée n’est pas seulement communautaire mais mondial. Réduction des distances entre prestataires et clients, rapidité des transactions : il apparaît dès lors comme un instrument de la libre concurrence entre les prestataires de services, a fortiori entre les établissements de crédits. En raison de la facilité de collecte des informations relatives aux concurrents, de la réactivité accrue des prestataires puis enfin de l’augmentation des attentes des clients, la concurrence est plus encore exacerbée grâce à l’Internet. Assurer le bon fonctionnement du marché des prestations bancaires et financières sur la toile revient donc à garantir le jeu de la libre concurrence entre établissements de crédits et à supprimer les entraves au commerce en ligne. De plus, il représente un enjeu tel qu’a été adoptée une directive sur le commerce électronique venant assurer la libre prestation de services sur l’Internet.

25. La directive commerce électronique. Ainsi, la volonté communautaire d’établir un cadre réglementaire européen cohérent pour les services de la société de l’information29 (par voie électronique) s’est traduite par l’adoption de la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (ci-après la directive sur le commerce électronique). Cette directive est dite horizontale en ce qu’elle ne concerne pas seulement les services bancaires et financiers, par opposition aux directives dites verticales propres à ce secteur et ne concernant pas spécifiquement l’Internet. Particulièrement, l’article 3 de cette directive énonce la clause de marché intérieur et consacre la libre circulation des services de la société de l’information notamment par voie d’Internet, (article 3, §2) et soumet ses services à la législation du pays d’établissement du prestataire (article 3, §1).

29 Toujours dans la même perspective, la Commission européenne a lancé son plan d’action « i2010 » pour stimuler la croissance de la société européenne de l’information. V. Atelier groupe BNP Paribas, L’Europe fixe un plan quinquennal pour dynamiser l’économie numérique, 2 juin 2005, disponible sur : www.atelier.fr; DUMOUT E., Société de l’information : Bruxelles se fixe des objectifs ambitieux pour 2010, 3 juin 2005, disponible sur : www.zdnet.fr .

26. Problématique. En adoptant cette directive, le législateur communautaire a souhaité favoriser la libre prestation de services par voie électronique ainsi que le bon fonctionnement du marché. Au regard de la clause de marché intérieur, deux problèmes peuvent être identifiés : l’acquis communautaire en matière de services bancaires et financiers est-il remis en cause (a) ? Et, via l’Internet, dans quelle mesure la liberté de prestation de services bancaires et financiers s’exerce-t-elle (b) ?

a. La remise en cause des acquis communautaires en matière bancaire et financière

27. Constat. S’agissant des services bancaires et financiers, la spécificité de l’Internet et la détermination de la réglementation applicable induisent le recoupement de deux catégories de règles. A ce titre, on remarque que le nombre important de dispositions contraignantes en la matière crée des incertitudes quant à l’articulation entre, d’une part, l’acquis communautaire dans le domaine des services financiers en général30 et, d’autre part, les règles31 mises en place par la directive 2000/31/CE du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2000 sur le commerce électronique dans le marché intérieur.

28. Sécurité juridique. Cette articulation suscite, en effet, beaucoup de questions et d’incertitudes. Or l’on sait que la Cour européenne de Justice considère que « les principes de sécurité juridique et de protection des particuliers exigent que, dans les domaines couverts par le droit communautaire, les règles du droit des Etats membres soient formulées de manière non équivoque qui permette aux personnes concernées de connaître leurs droits et obligations d’une manière claire et précise et aux juridictions nationales d’en assurer le respect »32, par conséquent « la législation communautaire doit être certaine et son application prévisible pour les justiciables. Cet impératif de sécurité juridique s’impose avec une rigueur particulière lorsqu’il s’agit d’une réglementation susceptible de comporter des conséquences financières, afin de permettre aux intéressés de connaître avec exactitude l’étendue des obligations qu’elle leur impose »33. Par nature, ceci est le cas dans le domaine des services bancaires et financiers.

30 On pense notamment à la première et deuxième directives bancaires, désormais coordonnées par la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice, ainsi qu’aux directives ayant trait aux services d’investissement (directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) ; directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993, concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières). Dans la mesure où il fait l’objet d’une exclusion particulière de la clause « marché intérieur », nous n’aborderons pas le secteur des assurances.

31 Spécialement l’article 3 relatif à la clause « marché intérieur ».
32 CJCE, 21 juin 1988, Commission/Italie, aff. 257/88, Rec., 3249.

b. L’exercice de la libre prestation de services bancaires et financiers sur l’Internet

29. Ambiguïté. Dans la mesure où le site d’un prestataire issu d’un Etat membre est automatiquement accessible dans l’ensemble des Etats membres, l’Internet complique singulièrement la donne traditionnelle dans les services bancaires et financiers, comme d’ailleurs dans les autres secteurs. Pour autant, si le libre établissement et la libre prestation de service « classique » impliquent nécessairement une intention d’opérer dans un autre Etat de la Communauté, l’Internet offre aux prestataires d’un Etat membre la possibilité de contracter avec des résidents d’autres Etats européens sans l’avoir souhaité (du moins officiellement – pour exemple, les conditions générales de vente du site Internet de la Caisse d’Epargne34 limitant leur offre aux domiciliés en France).

30. Clarification. Par conséquent, la Commission a été amenée à réagir et à publier une communication concernant le commerce électronique et les services financiers35. Cette dernière tente d’apporter des éclaircissements sur la vision de la Commission à propos des questions et incertitudes ainsi que sur les actions qu’elle entend mener pour résoudre les divers problèmes ayant été mis au jour. Quoi qu’il en soit, en adoptant cette directive, le législateur européen opte pour un cadre juridique capable d’assurer la circulation des services de la société de l’information, tout en précisant qu’il est important « d’éviter la surréglementation, de se baser sur les libertés du marché intérieur, de tenir compte des réalités commerciales et d’assurer une protection efficace et effective des objectifs d’intérêts généraux »36. La difficulté de la tâche consiste donc à préciser les règles visant à assurer la libre circulation des services tout en bouleversant le moins possible le cadre communautaire existant. C’est l’objet principal de l’article 3 de la directive « commerce électronique » consacrant la clause dite de « marché intérieur ». Cette dernière, qui doit être considérée comme le moteur de la directive, fonctionne sur la base du principe du pays d’origine et de la reconnaissance mutuelle, ceci est assorti d’une série de limites générales et particulières tout en étant naturellement sous-tendu par un principe de confiance entre les Etats membres, condition indispensable au bon fonctionnement du marché.

33 CJCE, 15 décembre 1987, Commission/Irlande, aff. 239/86, Rec., 5271.
34 Conditions générales de vente consultables sur : www.caisse-epargne.fr.
35 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen, Commerce électronique et services financiers, COM (2001) 66, 7 février 2001.
36 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects du commerce électronique dans le marché intérieur, 18/11/1999, COM (1998) 586 final, p. 6.

31. Plan. Etant donné les difficultés d’interprétation que présente la clause « marché intérieur », une étude approfondie doit être menée. Il s’agira d’envisager la portée de cette clause (chapitre 1) avant d’en étudier l’impact (chapitre 2).

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Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales