Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
Section 2 :
La clause de marché intérieur et la procédure de notification de libre prestation de service
126. Les stratégies bancaires et l’Internet
Aujourd’hui, les stratégies des banques sont dites « multicanales » et l’Internet occupe désormais une place importante dans leur élaboration compte tenu de la potentialité de clientèle.
Les services mis en ligne peuvent, à l’origine, être destinés à toute la Communauté, voire au monde entier ou bien, plus modestement, se restreindre à l’Etat membre d’établissement.
Précisément, grâce à l’Internet (ou à cause de lui), ces services sont accessibles n’importe où, indépendamment de leur destination initiale.
127. La procédure de notification
Or l’on sait que la réglementation communautaire (article 21 de la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice) impose à tout établissement de crédit qui désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d’un autre État membre par voie de libre prestation, de notifier son projet à l’autorité compétente de l’État membre d’origine.
Par suite, cette dernière communique à celle de l’État membre d’accueil la notification susvisée, dans un délai d’un mois à compter de sa réception.
128. Le problème d’articulation
Quelques questions demeurent en suspens : la mise en ligne de prestations bancaires et financières conduit-elle nécessairement l’organisme prestataire à exercer par voie de libre prestation de services, ce qui impliquerait une notification ? L’article 21 de la directive de coordination bancaire 2000/12/CE a-t-il été modifié – tacitement – par la directive sur le commerce électronique ? L’opposition entre les institutions communautaires et les Etats membres (§1) pourrait être levée par la recherche de l’intention du prestataire (§2).
Néanmoins, la controverse subsiste à tel point que l’on peut s’interroger sur ses conséquences pratiques (§3).
§1. L’opposition existante
129. Pour la Commission
La Commission européenne a pris position dans sa communication interprétative relative à la libre prestation de services et à l’intérêt général dans la deuxième directive de coordination bancaire (10/7/97).
Elle a considéré que la fourniture de services bancaires à distance, notamment par l’Internet, ne devrait pas nécessiter de notification préalable dans la mesure où le prestataire ne peut être considéré comme exerçant ses activités sur le territoire du client.
Elle ajoutait immédiatement être consciente du fait que cette solution nécessitera une analyse au cas par cas, qui peut s’avérer difficile.
130. Pour les Etats membres
L’interprétation proposée par la Commission a donné lieu à de nombreux débats et, à vrai dire, n’a pas recueilli l’unanimité parmi les autorités de contrôle des Etats membres164.
La Commission Bancaire et Financière belge, par exemple, a clairement exprimé sa désapprobation dans son rapport annuel 1997-1998, et a confirmé sa position dans une circulaire concernant les services financiers et Internet165 en indiquant que même en ligne, l’établissement devait se plier aux obligations de notification que lui impose son statut légal, tout en admettant que la situation pourrait changer avec l’adoption de la directive sur le « commerce électronique ».
§2. L’intention du prestataire
131. Le problème d’interprétation
Le CECEI et les autres autorités françaises compétentes considèrent, pour leur part (dans un rapport de novembre 1998 intitulé « la libre prestation de services en matière de services d’investissement »), que conformément aux principes posés par le Comité, il est important d’apprécier la réalité de la volonté du prestataire d’entrer en relation d’affaires avec une clientèle non résidente.
L’offre par Internet pourrait donc s’apparenter à une libre prestation de services dès lors que l’intention du prestataire est caractérisée. Il s’agirait, dès lors, de déterminer l’obligation de notification.
Et, quand bien même l’intuitu ferait défaut, l’organisme prestataire pourrait se trouver confronté aux règles en matière de démarchage dans le domaine bancaire et financier.
164 V. notamment ROEGES L., Quelques réflexions critiques sur le cadre légal pour la libre prestation de services bancaires et financiers, Euredia, 2/2000, p. 149 ; LEROUGE J.-F., La libre prestation des services bancaires virtuels, JTDE, 1999, n° 59, pp. 111-114 ; M. TISON, Lecture critique de la communication interprétative, Revue de la Banque, 1998/3, pp. 162 à 173.
165 Disponible sur : www.cbf.be
132. La solution
La Banque de France, dans son « livre blanc » de décembre 2000, propose à cette fin la considération d’un faisceau d’indices permettant de caractériser l’exercice d’activités réglementées en France, l’intention d’opérer en France et, par là, la nécessité d’une notification.
La difficulté juridique est de savoir si un prestataire a eu l’intention d’exercer son activité sur le territoire d’un autre État membre.
Afin de mieux caractériser les cas entrant dans le champ de la libre prestation de services au sein de l’Espace économique européen, la Banque de France propose166 « qu’à défaut de manifestation expresse de cette volonté par l’établissement lui-même, les autorités d’agrément et de contrôle considèrent que le prestataire désire exercer pour la première fois ses activités sur le territoire d’un autre État membre dès lors que sont réunis tout ou partie des indices suivants :
- ƒ la conclusion d’opérations bancaires ou financières peut être réalisée à distance sur le site du prestataire par un client non résident, sans que celui-ci soit obligé d’établir au préalable en agence une première relation contractuelle comme l’ouverture d’un compte ;
- ƒ le prestataire propose des services via un correspondant dans le pays du client ;
- ƒ le site est présenté dans la langue du pays du client ;
- ƒ le site du prestataire est accessible via des portails localisés dans le pays du client ;
- ƒ le site du prestataire est référencé dans les moteurs de recherche du pays du client ;
- ƒ le prestataire a recours à des bandeaux publicitaires associés à un lien hypertexte sur des sites du pays du client ;
- ƒ le prestataire a recours à des envois de mailings auprès de clients résidant dans d’autres États membres ;
- ƒ le prestataire se fait connaître sur les forums de discussion spécialisés en matière bancaire et financière dans le pays du client ;
- ƒ le prestataire tend à introduire un doute quant à sa localisation géographique précise en utilisant un nom de domaine permettant de penser qu’il est installé dans le pays du client d’un autre État membre ».
166 INTERNET, quelles conséquences prudentielles, Livre blanc, précité, p. 41.
133. La nécessité de plusieurs éléments
Les éléments figurant ci-dessus ne sont pas tous de la même importance et c’est plutôt leur réunion qui permet la constitution d’un faisceau d’indices.
Leur liste n’est pas limitative et peut être revue par les autorités compétentes en fonction de l’évolution des techniques et des pratiques utilisées sur le réseau.
Les autorités françaises rechercheront l’adhésion des autres membres de l’Espace économique européen pour parvenir à une interprétation homogène des textes en vigueur.
Réciproquement, il peut exister des relations d’affaires transfrontalières sans que les indices énumérés ci-dessus soient réunis, de telle façon qu’il n’est pas possible de penser que le prestataire a souhaité exercer son activité sur le territoire du client.
Il faudra alors considérer que le client est entré de lui- même en relation avec le prestataire, et que ce dernier n’a pas à effectuer la déclaration de libre prestation de services auprès des organismes compétents.
134. Persistance de la controverse
L’article 4, § 2, de la directive « commerce électronique » vise à préserver les régimes d’autorisation – de droit national ou communautaire – qui ont un caractère général et indépendant du mode de distribution choisi, comme par exemple dans le secteur bancaire.
La définition du domaine coordonné, quant à elle, comprend explicitement « les exigences (…) de notification », pour lesquelles les Etats ne peuvent restreindre la libre circulation des SSI en provenance d’un autre Etat membre, dès lors que les règles du pays d’origine sont respectées par les prestataires (art. 3 §§ 1 et 2).
Ces dispositions incluent les directives relatives aux services financiers, et donc, par voie de conséquences, les obligations de notification qu’elles comportent.
On en déduit donc logiquement que, sous réserve de savoir si la prestation de services financiers sur l’Internet constitue ou non une prestation de services sur le territoire d’un autre Etat membre, ces obligations perdurent.
Par conséquent il apparaît que la controverse antérieure subsiste, et l’on ne peut dès lors qu’espérer qu’elle soit tranchée par la Cour de justice.
§3. Implications pratiques
135. Promouvoir ses services
Dès lors, il est permis de s’interroger, en pratique, sur la manière de procéder pour les prestataires qui veulent offrir leurs services financiers à destination d’autres Etats membres.
Si la prestation en question peut être considérée comme un SSI au sens de la directive « commerce électronique », ce sont ses mécanismes qui s’appliquent en vertu du principe de la lex posterior.
On doit alors faire la différence entre les obligations relatives aux déclarations qui doivent être faites à l’Etat membre d’origine et celles qui doivent être faites aux Etats membres de destination.
136. Déclaration à l’Etat d’origine
Le prestataire doit respecter les dispositions nationales applicables relevant du domaine coordonné dans l’Etat membre où il est établi et en particulier l’obligation dans certains cas de notifier à l’autorité de contrôle son intention de fournir des services sur le territoire d’un autre Etat membre.
137. Déclaration à l’Etat destinataire
On sait que certaines obligations d’informations sont prévues au profit de l’Etat membre d’accueil167.
Seule la communication aux autorités de l’Etat membre dans lequel le prestataire est établi étant nécessaire, doit-on considérer que ces règles sont modifiées par la directive commerce électronique ? La Communication interprétative précitée de la Commission permet de défendre cette thèse.
A l’inverse, on pourrait avancer que l’article 1.3 de la directive sur le commerce électronique dispose que « la présente directive complète le droit communautaire applicable aux services de la société de l’information sans préjudice du niveau de protection (…) établi par les instruments communautaires et la législation nationale les mettant en œuvre dans la mesure où cela ne restreint pas la libre prestation de services de la société de l’information ».
Cependant, il semble difficile de prétendre que cette directive n’affecte pas celle relative aux OPCVM alors qu’elle exclut explicitement dans l’annexe un paragraphe d’un article de cette directive168.
Par ailleurs, il ne s’agit apparemment pas d’un régime d’autorisation qui pourrait être exempté au titre de l’article 4, § 2.
138. Conclusion
Ces éléments nous invitent à penser que cette notification à l’Etat d’accueil n’est plus nécessaire. Si l’on peut considérer que le mécanisme présente une relative cohérence lorsqu’il s’agit d’un service proposé par voie électronique, il n’en reste pas moins qu’il subsistera un régime différent pour les services opérés par voie électronique et pour ceux qui ne le sont pas.
167 On pense par exemple à l’article 46 de la directive 85/611/CE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM).
168 En l’espèce, l’article 44, § 2, de la directive OPCVM.
