Cas de discrimination sexuelle à l’embauche : le harcèlement

By 17 July 2013

2/ Le cas du harcèlement sexuel

Le harcèlement est considéré comme une forme de discrimination qui, pour donner une définition générale, résulte d’agissements qui ont pour objet de porter atteinte à la dignité d’une personne et de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant19. Le harcèlement peut se manifester sous deux formes : le harcèlement moral et le harcèlement sexuel.

Le harcèlement moral ne figure dans le droit français que depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002. C’est l’article L 122-49 du Code du travail qui le définit : “Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel”20. Le harcèlement moral ne peut se manifester au moment de l’embauche, celui-ci intervient plutôt pendant l’exécution du contrat de travail.

Le harcèlement sexuel, lui, s’est vu reconnaître une existence juridique à la suite d’affaires sociales célèbres, comme par exemple la grève des ouvrières des porcelainières Haviland de Limoges en 1905. Mais c’est en 1993 que la France a légiféré en adoptant les prescriptions de la Commission européenne qui a donné à la loi de nouveaux articles. Ensuite la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 est venue apporter des modifications en matière de harcèlement sexuel notamment.

Jusqu’à cette loi la définition du harcèlement sexuel était la suivante : « “Aucun salarié ne peut être sanctionné ni licencié pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement d’un employeur, de son représentant ou de toute personne qui abusant de l’autorité que lui confère ses fonctions, a donné des ordres, proféré des menaces, imposé des contraintes ou exercé des pressions de toute nature sur ce salarié dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers”.

Depuis la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, l’article L 122-46 du Code du travail est ainsi rédigé : « “Aucun salarié, aucun candidat à un recrutement à un stage ou à une période de formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements de harcèlement de toute personne dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers “.

La comparaison des deux définitions fait notamment ressortir un élargissement du public concerné (candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation). C’est donc depuis cette loi qu’on peut parler du harcèlement sexuel au niveau de l’embauche. En matière d’embauche, il pourrait y avoir harcèlement sexuel quand l’employeur ou l’un de ses préposés au recrutement décide de ne pas embaucher une candidate parce qu’elle refuse de subir ses agissements de harcèlement dont le but est d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers.

Mais une différence distingue le harcèlement sexuel d’une autre discrimination, celle- ci se situe au niveau de la répartition de la charge de la preuve. Cette différence n’existait pas avant la loi du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, en effet les mêmes termes étaient employés pour la charge de la preuve en matière de discrimination et en matière de harcèlement sexuel. Mais depuis cette loi, le salarié ne doit pas seulement soumettre des faits qui laissent penser qu’il y a discrimination mais il doit établir ces faits par le biais de témoignages, d’écrits… Le nouveau texte reprend mot pour mot les directives communautaires et de plus cette solution est conforme à la décision du Conseil Constitutionnel qui avait émis, le 12 janvier 2002, des réserves d’interprétation sur le dispositif probatoire. Le législateur n’a pas pour autant modifié les textes en matière de discrimination mais on peut dire qu’il ne subsiste qu’une différence de terminologie car le juge joue un rôle important en matière de harcèlement et de discrimination à l’embauche. En effet, celui-ci peut ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il juge utiles afin de forger sa conviction. Aussi il semblerait qu’en droit communautaire comme en droit français, les juges exigent la preuve de faits précis et concordants permettant de considérer qu’une différence de traitement existe et qu’elle peut-être discriminatoire21 ; ainsi la différence s’estompe. Mais dans le cas du harcèlement sexuel encore plus que dans les autres cas, il ne doit pas être facile pour une candidate d’établir qu’un employeur a essayé d’obtenir ses faveurs de nature sexuelle en échange du poste.

Dans le cadre des discriminations à l’embauche fondées sur le sexe, il faut aussi parler de la discrimination par rapport à l’orientation sexuelle.

Lire le mémoire complet ==> ( La discrimination à l’embauche en droit du travail français)
Mémoire- D.E.A Droit Social
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales