Analyse de la jurisprudence de la CJCE

By 3 July 2013

C. Analyse de la jurisprudence de la CJCE

95. Conditions. Si l’on se base sur la jurisprudence constante de la CJCE123, les mesures nationales qui portent atteinte à l’exercice d’une liberté garantie doivent remplir quatre conditions pour échapper à la sanction des juges :

– elles ne doivent pas être discriminatoires (a),
– elles doivent être justifiées par des raisons d’intérêt général (b),
– elles doivent être de nature à remplir l’objectif poursuivi par l’Etat de respecter la primauté du droit communautaire dérivé (c),
– elles doivent être strictement limitées et proportionnelles au but poursuivi 124(d).

Les mesures prises par les Etats membres destinataires à l’encontre de services bancaires et financiers entrants seront donc examinées à travers le prisme de ces quatre conditions.

a. Des mesures non discriminatoires

96. Définition. Brièvement, la Cour définit la discrimination comme une « application de règles différentes à des situations comparables, ou l’application d’une même règle à des situations différentes »125. Elle se fonde sur des éléments objectifs. Cela signifie que les mesures restrictives ne peuvent constituer une discrimination basée sur la nationalité du prestataire ou sur la circonstance qu’il serait établi dans un autre État membre126. Des mesures nationales discriminatoires sont en effet contraires à la lettre du Traité et ne peuvent être tolérées que dans le cadre limité des exceptions expressément prévues par le Traité lui-même127. La discrimination reste toutefois assez rare dans les services financiers, néanmoins il ne faut pas exclure certaines possibilités.

123 CJCE 30/11/1995, Gebhard, Rec.1995, p.I-4165.

124 Cf. notamment FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 159.

125 CJCE 27 juin 1996, Asscher, Rec.1996, p.I-3089.

126 CJCE, 25 juillet 1991, aff. Commission c./ Pays-Bas (Mediawet), Rec. 1991, p. I-4069, pt. 14.

127 Ibid., pt. 15. V. également HATZOPOULOS V., op. cit., p. 198.

b. Des mesures poursuivant un but d’intérêt général

97. L’intérêt général. Les mesures nationales portant atteinte à la libre prestation de services doivent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général128. On notera qu’au fil du temps et de la jurisprudence de la Cour de justice, les mesures admises au titre de l’intérêt général se sont diversifiées129. La Commission, jugeant qu’il s’agissait d’une source de dérive néfaste à la réalisation du marché intérieur130 et après avoir tenté à plusieurs reprises de limiter l’application de cette jurisprudence131, a décidé de porter un coup d’arrêt à celle-ci. Il apparaîtra plus loin que la directive renverse donc cette tendance en limitant strictement les raisons pour lesquelles une mesure dérogatoire est désormais admise. Ainsi, les raisons tenant par exemple à la réputation du secteur, à la loyauté des transactions commerciales et à la cohérence fiscale pourtant conçues par la Cour de justice comme relevant de mesure d’intérêt général, sont – avec la directive commerce électronique – désormais exclues. L’intérêt général est donc contrôlé strictement, la communication de la Commission du 14 mai 2003 précise d’ailleurs à ce sujet que la mesure doit relever de la liste exhaustive établie par l’article 3, §4.

c. Des mesures respectant le droit communautaire dérivé

98. La primauté du droit dérivé. En effet, les mesures nationales ne peuvent être en contradiction avec les dispositions d’une directive ou d’un règlement132. Le principe de la primauté du droit communautaire joue dans tous les domaines de compétence mixte. L’action unilatérale des États membres ne pourra être tolérée « que dans la mesure et aussi longtemps que la législation communautaire fait défaut »133.

128 CJCE, 25 juillet 1991, préc., pts. 17 et 18. Pour une énumération des intérêts retenus par la jurisprudence, cf. HATZOPOULOS V., op. cit., pp. 200-201.

129 V. Commission européenne, La libre circulation des services : Guide de la jurisprudence de la Cour de Justice des CE relative aux articles 59 et suivants du Traité, Action Robert Schumann, OPOCE, 1er janvier 1997.

130 Exposé des motifs de la directive sur le commerce électronique, pp. 7 et 8.

131 V. notamment les communications interprétatives de la Commission sur la liberté de prestation de services et l’intérêt général dans la deuxième directive bancaire (SEC (97) 1193 du 20 juin 1997) ainsi que dans le secteur des assurances (C (99) 5046 du 2 février 2000).

132 FALLON M., Droit matériel général des Communautés européennes, op. cit., p. 159.

133 HATZOPOULOS V., op. cit., p. 203. Dans le même sens, v. HUGLO J.-G., « Liberté d’établissement et libre prestation de services : chronique (juillet 1997-juillet 1998) », RTD eur., 1998, p. 580.

d. Des mesures nécessaires et adéquates

99. Conditions d’application. Le critère de nécessité peut lui-même être décomposé en deux éléments : la pertinence ainsi que le caractère indispensable des mesures nationales134.

i) Les mesures nationales doivent être pertinentes, c’est-à-dire qu’elles doivent présenter un lien de causalité avec l’objectif poursuivi. La Commission devra donc contrôler si le régime juridique existant dans le pays d’origine répond aux attentes de l’Etat destinataire. Si tel est le cas, l’objectif est déjà rempli par la législation de l’Etat d’origine (non duplication des mesures). Ainsi, un des buts communautaires majeurs est d’harmoniser certains secteurs et il est probable que par là, on aboutisse à une véritable concurrence, voire confrontation des législations des Etats membres dont la « minimale » – au sens communautaire – ressortira nécessairement vainqueur.

ii) Les mesures nationales doivent également être indispensables, c’est-à-dire que, comme l’a souligné la Cour, les mesures doivent être propres « à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles visent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il soit atteint; en d’autres termes, il faut que le même résultat ne puisse pas être obtenu par des règles moins contraignantes »135. Cela signifie, notamment, que les mesures nationales ne peuvent faire double emploi avec des dispositions du droit de l’État d’origine des services, qui permettraient d’atteindre les objectifs poursuivis. En ce sens, le principe de reconnaissance mutuelle constitue donc le fondement du principe de proportionnalité136. Les mesures nationales doivent être relatives au but poursuivi, c’est-à-dire que même si elles sont nécessaires et indispensables, elles ne peuvent être tolérées si elles provoquent des désagréments disproportionnés par rapport à l’objectif qu’elles permettent d’atteindre137. Dans son arrêt du 9 mars 2000, Commission c/ Belgique, la Cour juge ainsi que : « En exigeant de toutes les entreprises qu’elles remplissent les mêmes conditions pour l’obtention d’une autorisation ou d’un agrément préalable, la législation belge exclut qu’il soit tenu compte des obligations auxquelles le prestataire est déjà soumis dans l’Etat membre dans lequel il est établi. » Dès lors, si l’Etat de destination impose ses propres règles de conduite à un service d’investissement fourni à l’un de ses résidents, la Commission examinera si les règles de l’Etat d’origine ne sont pas équivalentes. Ces mesures peuvent être recherchées dans la législation des Etats membres au sein desquels des dispositions moins restrictives peuvent servir de source de proposition.

134 En ce sens, VAN GERVEN W., Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux, J.T., 1992, p. 305.

135 CJCE, 25 juillet 1991, préc., pt. 19.

136 HATZOPOULOS V., op. cit., p. 207.

137 W. VAN GERVEN, op. cit., p. 305.

100. Les mesures protectionnistes. Compte tenu du fait que l’information constitue une exigence principale de protection des consommateurs, un Etat membre imposant des règles qui limitent l’accès de ces derniers à certaines informations ne peut invoquer la protection des consommateurs pour se justifier138. L’Etat membre ne doit pas sous-estimer la capacité de jugement de l’utilisateur normalement informé et raisonnablement avisé. En effet, sous couvert de cet objectif, les mesures envisagées servent souvent à protéger le marché national. Nous pouvons d’ailleurs constater que le législateur a anticipé ce fait dans la directive 2002/65/CE concernant la commercialisation à distance de services financiers en instaurant un socle de base définissant la règle minimum à respecter : à chaque fois que cette dernière sera suivie par l’Etat d’établissement, l’Etat destinataire ne pourra invoquer un manque de protection du consommateur. Sur ce point, la Cour estime le besoin de protection en fonction des services en cause. Ainsi, dans le domaine des services bancaires, elle juge qu’ « (…) une distinction doit être faite selon la nature de l’activité bancaire en cause et du risque encouru par le destinataire de service. Ainsi, la conclusion d’un contrat de prêt hypothécaire présente pour le consommateur des risques différents de ceux du dépôt de fonds auprès d’un établissement de crédit. Or à cet égard, la nécessité de protéger l’emprunteur varie en fonction de la nature des prêts hypothécaires, étant observé que, dans certaines situations, en raison précisément des caractéristiques du prêt octroyé et de la qualité de l’emprunteur, il n’y a aucun besoin de protéger celui-ci par l’application des règles impératives de son droit national. » 139

101. Conséquences. La décision de la Commission s’impose à l’Etat qui doit, en cas de non- conformité de sa mesure avec les dispositions de l’article 3, s’abstenir de l’appliquer ou y mettre fin immédiatement. A l’inverse, si la mesure est jugée compatible avec le droit communautaire, l’Etat membre pourra poursuivre (ou entamer) l’exécution de celle-ci à l’encontre de l’entreprise communautaire en cause.

102. Les exigences impérieuses. Se pose donc la question de l’impact du dispositif de la directive sur le commerce électronique quant à la possibilité pour les États membres d’invoquer la jurisprudence relative aux exigences impérieuses dans le but de justifier l’application de leurs législations nationales aux services de la société de l’information fournis par des prestataires établis dans d’autres États membres. La réponse à cette question pourrait se trouver au cœur de la jurisprudence de la Cour qui impose pour maintien licite de mesures restreignant la libre circulation, le respect de la primauté du droit communautaire dérivé. Sur la base cette jurisprudence, il conviendrait de faire une distinction en fonction du degré d’harmonisation140. Mais la directive sur le commerce électronique présente une particularité importante par rapport à celle nommée « télévision sans frontière »141 à l’égard de laquelle la Cour a essentiellement eu l’occasion de développer sa jurisprudence : sa définition très large du « domaine coordonné » englobant nombre de questions sur lesquelles le dispositif de la directive n’opère aucune harmonisation. S’il est patent que le « domaine coordonné » par la directive sur le commerce électronique n’est pas, loin s’en faut, complètement harmonisé par cette directive, il est cependant difficile de nier l’existence d’une réelle et importante intervention communautaire qui s’est faite par le biais de l’imposition d’une clause consacrant la compétence de principe de l’État membre d’origine. Dès lors, selon les critères posés par cette jurisprudence, les éventuelles mesures nationales restreignant la libre circulation des services de la société de l’information ne devraient pouvoir être licitement maintenues que dans la mesure où elles ne vont pas à l’encontre de cette intervention du législateur communautaire. Il semble donc difficile d’admettre des restrictions à la libre circulation en dehors des hypothèses limitativement prévues par le dispositif de la directive142. La circonstance que la jurisprudence relative aux exigences impérieuses constitue une exception à une des libertés fondatrices du marché intérieur devrait également plaider pour une approche restrictive.

138 CJCE, , 7 mars 1990, GB-INNO-BM, Rec .1990 p . I-667.

139 CJCE, 9 juillet 1997, Parodi, Rec.1997, p.I-3899.

140 CJCE, 9 juillet 1997, aff. De Agostini, Forlag et TV-Shop, Rec. C.J.C.E., 1997, p. I-3843. V. aussi DURAND C.-F. et VAN RAEPENBUSCH S., Les principaux développements de la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de Première Instance, CDE, 1998, pp. 441-442 ; HUGLO J.-G., op. cit., pp. 580-581.

141 Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, et directive 97/36/CE du Parlement européen et du Conseil, du 30 juin 1997, modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 oct. 1989, visant la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle.

142 En ce sens, cf. le considérant n° 24 qui énonce qu’il apparaît légitime que les États membres prennent des mesures limitant la libre circulation des services de la société de l’information « dans les conditions prévues par la directive ».

103. La réserve de fraude. A première vue, la jurisprudence relative à la réserve de la fraude ne trouverait pas davantage sa place, en dehors des cas prévus par la directive sur le commerce électronique, dans la mesure où, à l’inverse du dispositif de la directive « télévision sans frontière », l’article 3 devrait permettre la prise en compte des cas de fraude. Toutefois, le considérant n°57 précise très clairement que comme le permet la jurisprudence de la Cour143, les États membres conservent la possibilité de prendre des mesures en cas de fraude. Cependant, ces considérations appellent une confirmation jurisprudentielle. A cet égard, un récent arrêt de la Cour de justice144 semble aller à l’encontre de certains principes de l’article 3. La Haute juridiction a été saisie d’un recours préjudiciel dans le cadre d’un litige portant sur l’interdiction par la législation suédoise de la publicité pour les boissons alcoolisées dans un magazine destiné aux professionnels de l’alimentation et de la restauration. Elle reconnaît la restriction à la libre prestation de services et admet les impératifs de santé publique pour la justifier145. Un élément nous interpelle particulièrement dans cette décision puisqu’il est expressément rappelé que, sur le plan de la compétence, « il revient à la juridiction de renvoi d’apprécier si, dans les circonstances de droit et de fait qui caractérisent la situation dans l’État membre concerné, l’interdiction de la publicité en cause au principal répond à la condition de proportionnalité requise pour que la dérogation à la libre prestation de services puisse être justifiée »146. C’est donc à la juridiction nationale de renvoi de statuer sur la question du respect de la proportionnalité, en fonction des circonstances de la cause. On constate en conséquent que cette prise de position de la Cour va partiellement à l’encontre du dispositif de la directive sur le commerce électronique qui confère à la Commission, la compétence de contrôler le respect du droit communautaire.

143 Considérant n°57 : « Conformément à une jurisprudence constante de la Cour de justice, un État membre conserve le droit de prendre des mesures à l’encontre d’un prestataire établi dans un autre État membre, mais dont l’activité est entièrement ou principalement tournée vers le territoire du premier État membre, lorsque le choix de cet établissement a été fait en vue de se soustraire aux règles qui seraient applicables à ce prestataire s’il s’était établi sur le territoire du premier État membre ».

144 CJCE, 8 mars 2001, aff. Gourmet International Products AB (GIP), Rec.2001 I-1795, non encore publié.

145 Ibid., pts. 39 et 40.

146 CJCE, 8 mars 2001, op. cit., pt. 41.

Conclusion  :

104. Une libre prestation garantie. La libre prestation de services bancaires et financiers est réellement assurée sur l’Internet par l’adoption de la directive sur le commerce électronique. Certes, celle-ci n’est pas propre au secteur bancaire et financier mais elle consacre le fondement de la libre prestation de service sur les réseaux. De surcroît, elle conditionne la légalité des services bancaires et financiers dématérialisés au respect de la législation du pays d’origine. Mais ce principe va probablement entraîner une concurrence des législations au profit de la moins contraignante.

105. Un cadre juridique favorable. Néanmoins, l’objectif de ces dispositions est de créer un cadre juridique favorable au bon fonctionnement du marché. Elles apparaissent naturellement propices aux prestataires de services bancaires et financiers dont l’accès au marché communautaire électronique se trouve largement simplifié. Dans la mesure où l’Internet est un nouveau mode de communication et de commercialisation prometteur, les institutions communautaires doivent veiller au respect de la règle de non restriction. Mais il est clair que la clause de marché intérieur apparaît plus favorable aux établissements de crédit qu’aux investisseurs. Directement, les premiers voient leur situation clarifiée et simplifiée : ils doivent respecter la législation de leur pays d’origine ; les seconds, quant à eux, sont davantage dans l’expectative. L’intérêt de la clause de marché intérieur pour les investisseurs est plus indirect et moins juridique qu’économique (en effet, ils ne sont littéralement concernés par la clause de marché intérieur que par exception) ; en permettant la libre circulation des services bancaires et financiers via l’Internet, la directive permet une accessibilité renforcée de ces opérations, de même qu’une comparaison plus aisée. En d’autres termes, elle accentue la concurrence et cette situation paraît favorable à l’investisseur.

106. Conséquences matérielles. On peut in fine s’interroger sur les conséquences pratiques de la clause de marché intérieur sur le marché des services bancaires et financiers. En effet, si les incidences sont indéniables, l’activité de ce secteur est traditionnellement très réglementée. Le fondement de la libre prestation de services sur l’Internet étant précisé, il s’agit maintenant de savoir si en ce qu’elle prévoit une interdiction des restrictions, la clause de marché intérieur remet en cause les réglementations classiques de l’agrément des règles spécifiques au secteur bancaire et financier. En d’autres termes, il s’agit d’en étudier l’impact.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales