Pratique parasitaire des références : nom commercial, marque…

By 29 June 2013

2) La pratique parasitaire des références :

Un principe est posé en vertu duquel un nom commercial, une marque…ne peut être utilisé – sans l’autorisation de son titulaire – à titre de référence. Ainsi M. Toporkoff estime-t- il que la technique des références constitue une imitation par « similitude intellectuelle » destinée à créer dans l’esprit de la clientèle des « associations d’idées » 66. Différentes méthodes peuvent être recensées.

a – L’utilisation des termes « formule, façon, système, imitation, genre ou méthode » :

Le Code de la Propriété intellectuelle, en l’article L. 713-2 a., vient interdire l’usage de la marque d’autrui et ce, quand bien même y seraient adjoints des mots tels que « formule, façon, système, imitation, genre ou méthode », précision faite que cette liste n’est de toute évidence pas limitative.

Ainsi par exemple la Cour d’appel de Paris a-t-elle pu décider le 4 Mars 1993, à propos de la référence à une célèbre marque de chaussures, qu’une société – par l’apposition sur un panonceau de présentation d’un certain modèle de chaussures de la mention « Style Bensimon », panonceau exposé en vitrine, – s’est rendue coupable d’un acte de concurrence parasitaire, ayant visiblement cherché « à utiliser la notoriété des chaussures Bensimon pour capter une partie de la clientèle » d’une société concurrente 67.

b – La référence par d’anciens collaborateurs à la ‘‘maison’’ à laquelle ils étaient précédemment liés :

L’un des cas les plus classiques de concurrence parasitaire consiste, dans le domaine de la distribution automobile, en l’utilisation – par un vendeur de voitures ou garagiste – de la marque d’un constructeur automobile dont il n’est pourtant pas ou plus l’agent ou le concessionnaire, et ce en se présentant comme étant « spécialiste » ou « ancien concessionnaire » de la marque en question 68.

S’il y a donc rattachement indiscret à se dire par exemple « spécialiste Volkswagen »69 ou « spécialiste BMW »70, la Chambre commerciale de la Cour de cassation est toutefois venue dans un arrêt du 17 Décembre 1991 remettre en cause le fondement même de la notion de « rattachement indiscret » en exigeant en effet la preuve d’une « confusion préjudiciable » et ce, alors que le principe veut que le parasite – par le rattachement indiscret qu’il opère – ne cherche nullement la confusion entre lui-même et le parasité, espérant simplement bénéficier d’éventuelles « retombées » : la Cour, en effet, énonce que « L’utilisation par un ancien concessionnaire de l’expression « spécialiste de la marque » de son ancien concessionnaire ne constitue ni un usage illicite de marque, ni un acte de concurrence déloyale en l’absence de preuve d’une confusion préjudiciable »71.

Ainsi, pour M. Ferrier – commentateur de l’arrêt – la Cour de cassation, « entre l’intérêt pour l’ex-concessionnaire de se prévaloir de la compétence qu’il a acquise au cours de son passage dans le réseau et l’intérêt pour le concédant de protéger sa marque contre toute utilisation parasitaire », « tranche, conformément à sa jurisprudence hostile à toute protection de la marque, contre l’utilisation qui peut en être faite sans contrefaçon par un tiers, en estimant que le fait pour un ex-concessionnaire qui possédait une expérience réelle pour les voitures de la marque du concédant de se présenter comme spécialiste de cette marque ne constituait pas un usage illicite de la marque ni n’était susceptible de créer en soi une confusion dans l’esprit de la clientèle. Il appartient donc au concédant de rapporter à l’encontre de l’ex-concessionnaire la preuve d’un usage déloyal ou d’une confusion dommageable ».

Il peut de même être intéressant de citer, parce qu’il intervient dans un secteur d’activité totalement différent, l’arrêt aux termes duquel « ne constitue pas un rattachement indiscret le fait de mentionner l’appartenance à une école, en l’occurrence de danse, et de se référer à l’acquisition de connaissances et à l’enseignement d’un professeur, alors que la qualité d’ancien élève ou d’ancien professeur est le fruit de longues années passées dans le même établissement et s’acquiert dans la perspective de transmettre à d’autres la compétence acquise » : la Cour d’appel de Versailles refuse en effet de voir un acte de parasitisme dans le seul fait, pour un professeur de danse, de faire référence dans sa publicité à l’école qui l’a formé et dont il est aujourd’hui un « concurrent » 72.

c – L’usage de termes notoirement connus :

La notion de « termes » est certes extrêmement floue mais peut se rapporter à des cas bien concrets.

Ainsi peut être cité le comportement parasitaire ayant consisté, pour l’organisateur d’un spectacle, à le dénommer « Les chœurs de l’Armée rouge » de manière à entretenir la confusion avec le spectacle des célèbres « chœurs et danses de l’Armée rouge » et bénéficier ainsi du renom acquis à travers le monde par cette compagnie concurrente 73.

De même fut sanctionné le « choix » du terme « Bolchoï » effectué par des artistes soviétiques n’appartenant pourtant nullement à ce célèbre théâtre pour la désignation d’un spectacle dansé de patinage, la Cour d’appel de Paris ayant en effet vu dans le choix de cette dénomination la volonté de ces artistes de créer, dans l’esprit du public, une confusion évidente avec les spectacles chorégraphiques habituellement produits par la célèbre compagnie 74.

Le rattachement indiscret à l’entreprise concurrente a également pu être établi dans le domaine particulier de l’édition musicale, à travers l’utilisation de l’appellation d’une célèbre musique de film. En effet, alors que Vladimir Cosma avait créé – pour la bande originale du film « Diva » – une œuvre composite à partir d’un célèbre air d’opéra italien tombé dans le domaine public, la société Polygram avait commercialisé un double CD intitulé « Palmarès du cinéma » dont la jaquette mentionnait qu’y figuraient « les plus belles musiques de films ». Si, ainsi que le relèvera la Cour, « tout concourait [donc] à faire penser que les musiques enregistrées étaient les bandes originales des films », l’enregistrement litigieux figurant dans le CD n’était en réalité pas celui de la bande originale mais celui du célèbre air d’opéra italien dont M. Cosma avait écrit l’arrangement pour composer la partition musicale du film Diva, inscrite à la SACEM sous ce titre « Diva » : ayant qui plus est relevé que ce titre était mentionné « au dos du coffret en caractère gras et large avec seulement en dessous, en petits caractères et entre parenthèses, l’indication « Catalani : La Wally », la Cour d’appel de Paris considéra donc que la société Polygram avait commis une faute « s’apparentant à un acte de parasitisme », la présentation trompeuse du disque traduisant selon elle « la volonté délibérée de la société Polygram de s’emparer de la notoriété conférée à la partition de Catalani par l’arrangement de M. Cosma, afin de distribuer le CD à un large public pour lequel la musique faisait partie intégrante du film » 75.

Par extension, pourrait également être cité au titre de l’usage de termes notoirement connus le cas particulier et difficilement classable du parasitisme du code d’accès à un kiosque télématique. S’il n’est en effet ni un signe distinctif, ni une marque protégée, la jurisprudence vient cependant protéger contre toute usurpation un tel code d’accès en tant que « moyen technique d’exploitation d’une activité commerciale ». Aussi la Cour d’appel de Paris est-elle venue voir dans la création et l’exploitation commerciale d’un code d’accès similaire à celui d’ores et déjà exploité par un concurrent un fait parasitaire, le rattachement indiscret résultant de ce que le parasite trouve ainsi le moyen « de s’insérer dans une activité commerciale existante et similaire » et « d’en profiter à ses dépens » 76.

d – L’implantation de son commerce à proximité d’un concurrent :

Le rattachement indiscret peut également résulter de la seule installation par le parasite de son commerce dans la même localité qu’un concurrent, le parasitisme étant d’autant plus fort que le nom de cette localité se trouve être lié à la qualité du produit commercialisé par ce dernier.

Doit inévitablement ici être citée la jurisprudence « Baccarat » dont ont eu à connaître la Cour d’appel de Nancy et la Cour de cassation : la Chambre commerciale, en effet, est dans cette affaire venue approuver la Cour d’appel de Nancy d’avoir condamné pour « activité parasitaire » une cristallerie au paiement de dommages et intérêts aux motifs que celle-ci, en installant son usine à proximité de Baccarat et en fixant son siège social à Baccarat même, qui plus est à peu de distance du magasin d’usine de la Compagnie des cristalleries de Baccarat ainsi qu’en ouvrant au même lieu un magasin, « a entendu, ne serait-ce qu’inconsciemment sans intention de nuire à la Compagnie et de la concurrencer, profiter de la renommée dont celle-ci a fait bénéficier la ville de Baccarat en tant que cité cristallière »77.

La jurisprudence, néanmoins, semble fluctuante sur ce point. En effet, alors que la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de juger en 1974 que constituait un acte de concurrence parasitaire le fait pour une entreprise de s’installer dans les locaux anciennement occupés par une autre entreprise avec le même objet, la même enseigne et le même papier commercial 78, cette même Chambre est en revanche venue déclarer en 1983 que le commerçant qui, sans participer à une foire, tire néanmoins profit de celle-ci en annonçant à ses clients qu’il leur offre – du fait de l’économie réalisée par sa non-participation à cette manifestation – ses produits à des prix défiant toute concurrence pendant toute la durée de ladite foire ne se rend nullement coupable de parasitisme, ne faisant en effet « qu’user du droit dont dispose tout commerçant dans un système de libre-concurrence » et ce, dès lors qu’une foire-exposition a pour fonction de créer une incitation dynamique « dont peut bénéficier l’ensemble du commerce local » 79.

De même encore peut-on légitimement s’étonner de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 4 Mars 1982 dans lequel la Cour avait eu à connaître des agissements de la société Céline, société qui avait adopté une politique d’implantation pour le moins parasitaire consistant en effet à installer prioritairement ses différents points de vente dans des villes où s’était d’ores et déjà implantée la prestigieuse société Hermès. Or, la Cour d’appel de Paris refusa, contre toute attente, de prononcer la condamnation de la société Céline, ayant en effet estimé que « Le simple fait pour une entreprise d’ouvrir des magasins dans les mêmes villes que celles où son concurrent avait lui-même des points de vente et d’introduire dans sa gamme des produits identiques aux siens n’était pas constitutif de concurrence parasitaire »80.

e – La technique des tableaux de concordance :

Nous retrouvons donc ici le secteur spécifique de la parfumerie au sein duquel l’inspiration des parasites est décidément sans limites…

Un principe a en effet été établi par les tribunaux, lequel consiste à dire que celui qui, dans le secteur particulier de la parfumerie dont les marques jouissent en effet d’une assez grande notoriété, vend des produits non authentiques – lesquels sont d’ailleurs généralement de mauvaise qualité – en établissant une concordance entre ceux-ci et des produits de grande marque, tente alors d’exploiter la notoriété de ces marques de telle sorte qu’il vient en affaiblir le pouvoir distinctif et doit donc être condamné sur le fondement du parasitisme.

Ainsi la jurisprudence vient-elle non seulement sanctionner la mention, à titre de comparatif, de marques connues dans des tableaux de concordance mais aussi sanctionner les simples références aux noms commerciaux ou dénominations sociales des entreprises titulaires de celles-ci, pratique qui donc est avant tout spécifique du secteur de la parfumerie.

Peut être cité, parmi une jurisprudence assez peu fournie, l’arrêt de principe en la matière, lequel fut rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 17 Décembre 1985. Dans cette espèce en effet, la Cour de cassation, après avoir constaté que la référence à la marque de parfum Amazone constituait un support publicitaire et un important argument de vente pour les parfums Romain d’Honville et que le tableau de concordance provoquait une confusion dans l’esprit de l’acheteur entre les senteurs de ces parfums, puis après avoir relevé que le produit de parfumerie en cause était présenté comme la réplique d’un autre produit de parfumerie de marque notoirement connue et que cette présentation avait pour effet de remplacer au moment de la vente le produit de grande marque que souhaitait le client par un autre produit, a dès lors approuvé la Cour d’appel d’avoir condamné le titulaire de la marque « Romain d’Honville » pour des actes de concurrence parasitaire ayant ici pris la forme des infractions d’usage illicite et d’usurpation de marque ainsi que de celle de substitution frauduleuse de produit 81.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales