L’imitation illicite de la publicité de l’entreprise concurrente

By 29 June 2013

2) L’imitation illicite de la publicité de l’entreprise concurrente :

Pouvant être réalisée sous des formes très variées, l’activité parasitaire peut donc également consister dans le fait de s’inspirer ou de copier tout ou partie de la publicité d’un concurrent (a), publicité à laquelle est le plus souvent attaché un slogan (b).

a – L’exploitation injustifiée de la publicité d’une entreprise concurrente :

L’exploitation de la notoriété d’un concurrent par l’usurpation de ses procédés de communication avec le grand public et donc de sa publicité, jumelée à l’économie d’investissements assurément réalisée par le parasite auquel seront en effet épargnées bien des études marketing, constitue dès lors un acte de concurrence parasitaire.

Ainsi par exemple, et pour rester dans un premier temps très général, la Cour d’appel de Paris a-t-elle condamné pour concurrence parasitaire une société qui, alors qu’elle cantonnait jusqu’aux faits de l’espèce l’essentiel de son activité dans la production de confitures, a entendu profiter de l’intense campagne publicitaire effectuée par Teissi pour se lancer dans le domaine de la commercialisation du jus de fruit avec le produit « Frutsi » 52.

Or, parce que les procédés publicitaires sont multiples, le sont tout autant les cas de parasitisme en la matière, la faute étant notamment constituée lorsque la représentation du produit et / ou le dessin publicitaire adoptés engendrent, par leur trop grande similarité avec ceux d’une publicité « concurrente », un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle. Ainsi la jurisprudence refuse-t-elle de considérer fortuites les similarités constatées « dans le traitement de l’objet central, du décor et des objets annexes » dès lors qu’il existe plusieurs manières de représenter un produit 53.

Est de même susceptible de provoquer dans l’esprit du public une certaine confusion l’utilisation d’un logo similaire à celui d’un concurrent – le dépôt à titre de marque dont celui-ci fera le plus souvent l’objet empêchant toutefois de distinguer l’acte parasitaire de l’acte contrefaisant…- ou encore l’imitation d’un prospectus ou dépliant publicitaire 54.

Enfin, l’imitation du « thème publicitaire » d’un concurrent peut plus largement constituer un acte parasitaire. Ainsi la Cour d’appel de Paris a-t-elle, par un arrêt remarqué en date du 7 Avril 1993, sanctionné une société pour avoir copié le thème publicitaire d’un concurrent. Les juges, en effet, relèveront qu’ « En dénommant précisément son produit « La miche Boule d’Or » et non « Boule d’Or » et en construisant, tout comme sa concurrente, son argument publicitaire autour d’un fromage suggérant un pain à la croûte dorée et au goût fruité, la fromagère Besnier Bouvron a cherché à lancer sur le marché un produit qu’elle savait susceptible de remporter immédiatement un succès certain auprès du public » : ainsi la Cour a-t-elle entendu sanctionner – sans même juger utile de souligner le risque de confusion pourtant patent en l’espèce – le comportement parasitaire de la société fromagère, comportement ayant consisté à s’appuyer sur le succès remporté auprès de la clientèle des consommateurs par le produit d’une société concurrente pour lancer sans crainte un produit similaire, ce qui lui a dès lors permis d’économiser les frais de coûteuses études de marché sur le goût des consommateurs…

51 CA Paris 21 Mars 1988, D. 1989, Somm. p. 135, obs. Burst J.-J.
52 CA Paris 26 Janv. 1985, D. 1986, I.R. p. 40.
53 TGI Paris 26 Juin 1987, R.D.P.I. n° 15, Fév. 1988, p. 57.
54 Fut ainsi sanctionnée l’emprunt de photographies dans le catalogue d’un concurrent pour leur insertion dans un prospectus publicitaire (CA Versailles 11 Fév. 1987, D. 1988, Somm. p. 201, obs. Colombet C.).
56 CA Paris 20 Oct. 1995, P.I.B.D. 1995, n° 601, III, 16.

En revanche, il faut bien voir que l’action en concurrence déloyale ou parasitaire sera déclarée irrecevable lorsque la référence au concurrent est jugée trop indirecte, trop subtile pour être susceptible de causer un préjudice à celui-ci, constat qui ressort notamment d’une espèce dans laquelle la société exploitant le vin commercialisé sous la marque « Listel » reprochait à une société concurrente l’utilisation du thème publicitaire d’une bouteille couchée sur un lit de coquillages, au motif que ce thème évoquait la mer et le sable…et donc indirectement le Golfe du Lion d’où provient le vin de Listel (!) : la référence a ainsi été jugée bien trop subtile pour pouvoir être sanctionnée 56.

b – L’exploitation injustifiée du slogan d’une entreprise concurrente :

Un principe peut être établi ici en vertu duquel le commerçant ne sera fondé à faire grief à un concurrent de l’emploi d’un slogan identique au sien que s’il lui est possible d’apporter la preuve de son antériorité.

L’évidente nécessité de contrer d’éventuels abus a dès lors conduit la jurisprudence à refuser – lorsque leur présentation en est différente – de voir dans l’utilisation de termes identiques issus du langage publicitaire traditionnel la preuve de la recherche d’une confusion, ce qui ressort notamment des espèces dont ont eu à connaître les tribunaux dans le secteur des lessives et détergents dont les slogans reprennent le plus souvent – et bien nécessairement ! – les termes « blanc », « doux », « pur »…

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales