Le parasitisme économique : une faute aux multiples facettes

By 29 June 2013

Le parasitisme économique : une faute aux multiples facettes – Première partie :

Selon M. Bonnefont, « Le terme de parasitisme dit bien ce qu’il veut dire : dans le règne végétal ou animal, souligne-t-il en effet, le parasite se nourrit de la substance d’un autre qui ainsi dépérit et parfois succombe » 31

31 Bonnefont (A), A propos de la sanction du parasitisme, Gaz. Pal. 1990, I, Doctr. p. 1 et s.

Ainsi le parasite – en matière économique – cherchera-t-il le plus souvent à exploiter l’image véhiculée par telle ou telle entreprise concurrente ou non auprès du grand public, c’est à dire en d’autres termes à tirer profit de la renommée ou de la notoriété que sera parvenue à se bâtir une entreprise à force d’investissements matériels et intellectuels, d’efforts humains et financiers, de campagnes publicitaires répétées…, soit autant d’éléments ayant contribué à valoriser l’image de sérieux, de compétence…de l’entreprise. Aussi le parasite s’attachera-t-il à imiter le plus fidèlement possible ou, à tout le moins, à s’inspirer très fortement des supports d’image que peuvent indifféremment constituer pour une entreprise ses signes distinctifs tels que la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne mais aussi ses produits ou son organisation interne…(Chapitre premier).

De même le parasitisme économique pourra-t-il résulter plus insidieusement de l’utilisation des efforts intellectuels et des investissements publicitaires, de recherche ou de développement déployés par un tiers concurrent ou non, hypothèse dans laquelle la déloyauté du comportement parasitaire se fait plus subtile, ce qui n’a toutefois pas empêché la jurisprudence de s’attacher à sanctionner par le biais de la responsabilité civile de droit commun l’usurpation des idées et investissements économiques du parasité (Chapitre second).

Chapitre premier : Le parasitisme de la renommée d’autrui :

Ainsi donc M. Yves Saint-Gal est-il en 1956 venu définir le parasitisme comme « le fait pour un tiers de vivre dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits ». Si cette définition très synthétique permet de dégager les deux approches essentielles du parasitisme que sont donc l’usurpation du « travail » d’autrui d’une part et l’usurpation de sa renommée d’autre part, il paraît important de rappeler que c’est précisément à propos de l’usurpation de la notoriété d’autrui que fut proposée par M. Saint-Gal la théorie du parasitisme, ce qui a conduit cet auteur à affiner sur ce point précis la définition précitée et donc à analyser le parasitisme de la renommée d’autrui comme « le fait de se référer, sans s’adresser à la même clientèle, à une marque ou à toute autre forme de propriété industrielle ou intellectuelle créée par un tiers et particulièrement connue et ce, à l’effet de tirer profit de sa renommée » 32.

32 Saint-Gal (Y.), Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), R.I.P.I.A.1956, p. 19 et s.

Ainsi l’objectif premier est-il ici d’assurer la protection de ceux qui ont une certaine réputation, une certaine renommée pour ne pas dire un certain prestige, ce que la commodité de l’exposé nous conduira à désigner par le terme générique de « notoriété », notoriété que tel ou tel va donc chercher à s’approprier ou dont il va pour le moins chercher à tirer le profit maximal.

Le parasite, en effet, va le plus souvent s’appliquer à imiter le plus fidèlement possible ou va à tout le moins s’inspirer fortement de ce qui constitue les éléments d’attraction de la clientèle, éléments désignés sous l’appellation de « supports d’image » en ce qu’ils contribuent en effet à véhiculer auprès d’un large public – celui des consommateurs – tout ce qui fait l’ « image de marque » d’une entreprise et participe donc de sa renommée.

Une première difficulté, dès lors, se pose, celle des liens qui unissent la théorie du parasitisme et d’autres institutions comme la marque ou le nom commercial. La logique, en effet, veut que le parasite s’attache à exploiter ces supports d’image par excellence que sont les signes distinctifs d’une entreprise, c’est à dire la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne…avec pour objectif évident de parasiter la bonne image véhiculée par ceux-ci.

Si la théorie du parasitisme permet donc de sanctionner l’usurpation de la notoriété d’une entreprise, une distinction traditionnelle s’impose cependant selon que le parasite est (I) ou n’est pas (II) un concurrent direct du parasité, distinction dont nous aurons l’occasion de mesurer l’importance dans le cadre spécifique du parasitisme de la notoriété d’autrui.

I) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente, source d’un détournement de clientèle :

Le parasitisme d’une entreprise notoirement connue par un concurrent direct de celle-ci consiste donc à se placer dans son sillage afin de détourner sa clientèle et ce, en provoquant dans l’esprit de celle-ci une confusion entre les deux entreprises.

Par cette véritable « concurrence parasitaire », le parasite en effet cherche nécessairement à attirer à lui la clientèle qu’est parvenue à se constituer l’entreprise concurrente, l’acte même de détournement de la clientèle ne pouvant s’entendre que d’entreprises placées en situation de concurrence, faute – pour les entreprises non- concurrentes – d’avoir la même « cible » de clientèle.

Or, le parasite concurrent du parasité ne peut espérer attirer à lui la clientèle de ce dernier que s’il s’attache à provoquer dans l’esprit même de celle qu’est parvenu à se fidéliser le parasité une confusion, laquelle s’opérera donc – au sein du même secteur d’activité – entre l’entreprise parasitée et l’entreprise « pirate ».

Dès lors et parce qu’ils incarnent l’image même de toute entreprise, le parasitisme de la notoriété de toute entreprise concurrente s’opérera-t-il au moyen de ces signes distinctifs de l’entreprise que sont pour l’essentiel la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne mais aussi la présentation habituellement donnée aux produits commercialisés sous telle ou telle marque…, autant d’éléments dont nous savons cependant qu’ils ont pu faire l’objet de droits privatifs instaurés – dans le cadre des droits de propriété intellectuelle – par le législateur.

Ainsi l’occasion nous est-elle donnée ici de souligner le caractère subsidiaire de l’action en parasitisme et de préciser avec M. Le Tourneau que « L’action en condamnation du parasite n’est recevable que si la victime ne dispose pas d’une autre voie juridique spécifique », ce que la jurisprudence exprime d’ailleurs parfaitement en affirmant que le propre de la théorie de la concurrence déloyale ou parasitaire est d’ « assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif », c’est à dire d’un droit de propriété sur un signe ou une création lui permettant donc – en cas d’atteinte à ce droit – d’ester en justice par le biais de l’action en contrefaçon.

Aussi apparaît-il clairement que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle n’a guère le choix entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui s’ouvrent à lui : l’action en contrefaçon de son droit privatif, en effet, devra nécessairement primer avec cette précision que les deux actions ne pourront être exercées cumulativement que si elles sont fondées – ainsi que l’exige la jurisprudence 33 – sur des faits distincts de contrefaçon d’une part, de concurrence déloyale ou parasitaire d’autre part 34.

S’il convient donc de préciser d’une part que l’atteinte portée à tel ou tel droit privatif par la personne du « parasite » supposera dès lors la condamnation de celui-ci pour faits de contrefaçon et d’ajouter d’autre part que la jurisprudence n’opérera le cumul de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire que s’il existe des faits distincts de contrefaçon et de concurrence déloyale, la question qui se posera alors de savoir ce qu’il en est lorsque le signe distinctif usurpé n’est pas protégé par un quelconque droit privatif trouve dans la théorie du parasitisme sa meilleure réponse.

En effet, s’il ne faut pas oublier que les droits de propriété intellectuelle constituent autant d’exceptions au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie de telle sorte qu’il conviendrait logiquement d’en revenir – en l’absence de droit privatif sur un signe ou sur une création – au principe dit de la « liberté d’imitation » et de considérer dès lors que chacun est libre d’imiter les signes distinctifs ne remplissant pas (ou plus) les conditions d’obtention d’un droit de propriété intellectuelle35, doctrine et jurisprudence trouvent cependant dans le fait que ce signe ou cette création non protégé (e) bénéficie d’une certaine réputation 36 la justification de sa protection et donc la sanction d’une éventuelle usurpation de celle-ci sur le terrain du parasitisme.

33 Peut notamment être cité cet attendu très clair aux termes duquel « L’action en concurrence déloyale exige une faute alors que l’action en contrefaçon concerne l’atteinte à un droit privatif…Ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins…la seconde (n’étant) pas l’accessoire, la conséquence ou le complément de la première » (Cass. Com. 22 Sept .1983, P.I.B.D. 1984, III, n° 38).
34 Ainsi Paul Roubier soulignait-il, dans son Traité de droit de la propriété industrielle paru en 1952, que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale (ou parasitaire) « ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent pas aux mêmes fins ». Plus précisément, alors que l’action en contrefaçon est une action spéciale exercée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle pour obtenir la sanction de l’atteinte portée à ce droit par un tiers, ayant donc pour fondement « l’atteinte au droit du demandeur », l’action en concurrence déloyale, quant à elle, a pour unique fondement le droit de la responsabilité civile délictuelle en ce qu’elle vise à sanctionner « la conduite critiquable du défendeur » (Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey 1952, Tome I, spéc. p.308).
35 Nous aurons d’ailleurs l’occasion de mesurer, dans la seconde partie, l’importante controverse récemment née sur la question des « rapports » entretenus par la théorie jurisprudentielle du parasitisme et le mécanisme légal des droits de propriété intellectuelle.
36 …où même soit le fruit d’efforts et / ou d’investissements intellectuels et financiers (cf. Chapitre second).

S’il consiste donc – en provoquant une confusion entre les deux entreprises en cause – à se placer indûment dans son sillage de manière à attirer à lui la clientèle de celle-ci, le parasitisme de la notoriété d’une entreprise par un concurrent fait habituellement l’objet d’une subdivision selon qu’il s’opère « directement » ou « indirectement ».

Ainsi nous faudra-t-il successivement envisager d’une part le parasitisme « direct » de ce qui constitue – par souci d’adopter une formule générique – l’ « image commerciale » de l’entreprise concurrente (A) et d’autre part le parasitisme « indirect » car plus subtil qui consiste en un « rattachement indiscret » à l’entreprise concurrente (B) pour envisager enfin les limites et exceptions posées par les tribunaux au parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente (C).

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales