Le parasitisme économique : passe, présent et avenir

By 29 June 2013

“…la législation des droits de propriété intellectuelle dans le champ d’application de laquelle intervient pour partie la théorie du parasitisme et l’appropriation de ce que nous nommerons « valeurs économiques » qui en résulte sinon sa limite, du moins sa contradiction, source d’une controverse dont il nous faudra mettre en balance les antinomies…”

Université Lille 2 – Droit et santé
Ecole doctorale n° 74

Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires

Le parasitisme économique :
passe, présent et avenir

Présenté par Monsieur PETIT Sébastien

Sous la direction de Madame LE GAC – PECH

Année universitaire
2001-2002

« Nous sommes tous des parasites ».
Louis Aragon

Introduction :

Impliquant par définition l’existence d’un acte « déloyal », notion pour le moins fluctuante, l’acte de concurrence déloyale est – ainsi que le rappelle fréquemment la jurisprudence – constitué dès lors qu’un commerçant commet dans l’exercice et au bénéfice de son commerce, à l’encontre d’un autre commerçant exerçant une activité identique ou similaire, un acte fautif susceptible de porter préjudice à ce dernier et dans le but de détourner sa clientèle.

Les actes de concurrence déloyale, avant que ne survienne la Révolution française de 1789, n’étaient que très exceptionnels et ce, en raison du contrôle exercé sur leurs membres par les différentes corporations regroupant chacune en leur sein tel ou tel corps de métier. Or, les révolutionnaires, en réaction contre l’Ancien régime et le système des corporations, s’attachèrent à proclamer la liberté du commerce et de l’industrie. Ne figurant pas dans la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26

Août 1789, ce principe fut en effet proclamé par le fameux décret d’Allarde des 2 et 17 Mars 1791 toujours en vigueur aujourd’hui, décret aux termes duquel la liberté était offerte « à toute personne », selon une formule aujourd’hui devenue célèbre, « de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon » sous réserve de « se munir d’une patente », principe dont la non moins célèbre loi Le Chapelier des 14 et 17

Juin 1791 – en ce qu’elle s’attachait à abolir groupements et corporations – fut à la fois analysée comme le prolongement et la confirmation.

Or, si les droits de propriété intellectuelle – en ce qu’ils impliquent sous certaines exceptions un monopole industriel et commercial – dérogent au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie et si ce principe trouve cependant confirmation notamment dans celui de la libre circulation des biens et des services ou dans l’article premier de la loi « Royer » du 27 Décembre 1973 qui, sous le vocable de « liberté d’entreprendre », le réaffirme en effet en disposant que « La liberté et la volonté d’entreprendre sont le fondement des activités commerciales et artisanales », il faut bien constater que la répression de la concurrence déloyale trouve dans le dit principe une limite essentielle.

Favoriser l’initiative individuelle en assurant le libre établissement et la libre concurrence constitue en effet l’objet et l’atout essentiel de ce « principe fondamental des rapports commerciaux »1 que constitue, dans une économie libérale, la liberté du commerce et de l’industrie.

En effet, si le choix d’un système juridique libéral fondé sur la liberté du commerce et de l’industrie suppose la liberté de la concurrence, c’est à dire « l’offre, par plusieurs entreprises distinctes et rivales, de produits ou de services qui tendent à satisfaire des besoins équivalents avec pour les entreprises une chance réciproque de gagner ou de perdre les faveurs de la clientèle »2, cette liberté trouve en elle-même ses propres limites.

Si une liberté totale en effet ne semble a priori pouvoir être assurée que par l’absence de toute réglementation, la pratique démontre pourtant que le défaut de normes juridiques, loin d’entraîner une concurrence libre, engendre au contraire – sinon la disparition pure et simple de la concurrence par la création d’un monopole au profit de tel ou tel agent économique parvenu à éliminer, sur tel ou tel marché, l’ensemble de ses compétiteurs – une véritable paralysie de la concurrence par l’émergence et le développement de comportements contraires aux usages loyaux du commerce .

1 CA Amiens, 7 Mai 1974, D. 1974, p. 264, note Fourgoux J.-C.
2 Cornu (G.), Vocabulaire juridique, PUF 1996, cf. le terme « Concurrence ».

Aussi la nécessité fut-elle tout d’abord d’assurer la protection du marché, de la concurrence elle-même en organisant la compétition des entreprises pour la conquête de la clientèle, en en fixant les règles afin d’assurer l’égalité des moyens employés dans la concurrence : ainsi les ententes et abus de position dominante visent-ils à sanctionner les pratiques de nature à fausser ou à porter atteinte au jeu de la concurrence sur le marché.

De même est-il apparu nécessaire d’assurer la protection de chaque concurrent pris individuellement contre les pratiques déloyales des autres agents économiques, « mission » qui n’a quant à elle pas été confiée au législateur puisque c’est en effet à la jurisprudence qu’est revenu le soin de mettre progressivement sur pied la théorie de la concurrence déloyale.

Ainsi faudra-t-il attendre le milieu du dix-neuvième siècle et la révolution industrielle pour trouver les premières traces du souci manifesté par les juges d’assurer la loyauté de la concurrence, époque avant laquelle ladite concurrence était minime et ne générait que bien peu de comportements déloyaux comme l’a si bien décrit M. Le Moal en observant que si les relations concurrentielles étaient, jusqu’à ce que ne survienne la révolution industrielle, « embryonnaires », le caractère local du marché, le nombre restreint des opérateurs, la simplicité et la similitude des produits permettant « de croire en la validité du principe de la liberté de la concurrence », ce dernier principe allait cependant devoir bientôt subir – « sous les effets conjoints des révolutions techniques, de l’augmentation du nombre et de la taille des entreprises, d’une nouvelle mentalité capitaliste et de la modification des rapports des entreprises avec leur clientèle et des entreprises entre elles » – de multiples déformations.

« Celles-ci, constate-t-il, prennent leur source dans la nécessité pour les entreprises d’assurer leur position vis-à-vis de la clientèle en maintenant leur pouvoir dans le cadre d’une concurrence toujours plus agressive. D’une part, les entreprises tentent de lier la clientèle et par là même d’annihiler les efforts des concurrents, en multipliant les monopoles et les signes de ralliement. D’autre part, un certain nombre d’entre elles tentent de porter atteinte aux entreprises rivales soit en imitant les divers moyens permettant de capter la clientèle, soit en détruisant dans l’esprit du consommateur l’impression favorable que les concurrents avaient créé » 3. Aussi les tribunaux eurent-ils alors à connaître des conditions plus ou moins loyales dans lesquelles fabricants et commerçants vantaient les mérites de leurs produits, ce qui a pu conduire à l’élaboration d’un corpus jurisprudentiel essentiellement centré sur l’atteinte au droit des marques, droit dont celui de la concurrence déloyale ne fut dès lors pendant longtemps considéré que comme une simple subdivision.

3 Le Moal (R.), Contribution à l’étude d’un droit de la concurrence. La nature du droit sur les valeurs concurrentielles, Thèse Rennes 1972, p. 55-59.

Le doyen Paul Roubier, cependant, allait devoir marquer de son empreinte la matière en détachant l’un et l’autre droit par l’élaboration – dans son ouvrage intitulé « Droit de la propriété industrielle » publié en 1952 4 – de la première théorie générale du droit de la concurrence déloyale. Paul Roubier, en effet, se propose alors d’établir une classification des différents cas de concurrence déloyale, cas dont il distingue quatre types, à savoir :

1. Les moyens de « confusion » avec une maison rivale, pratiques dont peuvent être à la fois victimes le concurrent et le consommateur, Paul Roubier prenant l’exemple de l’usage du nom d’un concurrent pour l’écoulement de produits identiques ou similaires, auquel cas – constate-t-il – les consommateurs sont le plus souvent lésés car cette fraude est en général commise aux dépens de la qualité des produits ;

2. Les moyens de « dénigrement » et de « critique excessive » d’une maison concurrente, hypothèse dans laquelle la victime semble avant tout devoir être le concurrent dont la clientèle – en effet – aura probablement tendance à s’écarter sans qu’il soit véritablement possible de dire que cette dernière en ait été personnellement lésée ;

3. Les moyens de « désorganisation interne » d’une entreprise rivale, moyens qui exigent donc de s’attaquer au fonctionnement interne de la maison concurrente (espionnage industriel, débauchage…) et qui – dès lors – impliquent une ou plusieurs complicités à l’intérieur même de la société rivale et enfin ;

4. Les moyens de « désorganisation générale » du marché, pratiques qui aboutissent à menacer la survie même de tout un secteur économique de telle sorte, souligne Paul Roubier, que « l’action n’appartient plus à un seul producteur : c’est tout le groupe des concurrents qui est en droit de se plaindre. D’un autre côté, ajoute-t-il, les consommateurs subiront aussi, le plus souvent, l’effet de ces méthodes ».

Or, si cette typologie purement théorique peut contribuer à l’établissement, dans chaque cas d’espèce, des actes de concurrence déloyale, encore faut-il savoir sur quel fondement juridique il convient de s’appuyer pour justifier la sanction de tels actes. Or, se dresse là l’un des obstacles les plus difficiles à franchir. En effet, la sanction des actes déloyaux d’un concurrent est d’autant plus délicate à mettre en œuvre que le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et son corollaire, celui de la libre concurrence, postule le principe de la licéité du préjudice concurrentiel, lequel se fonde sur ce constat – dont les tribunaux ne cessent d’ailleurs de souligner l’évidence 5 – en vertu duquel « un agent économique ne saurait se plaindre de ce qu’un concurrent cherche à capter sa clientèle » dans la mesure où « il n’a sur celle-ci aucun droit privatif ».6

La compétition des entreprises pour la recherche et la conquête de la clientèle étant en effet libre, tout professionnel peut donc légitimement attirer à lui celle d’autrui. La liberté de la concurrence doit en effet pouvoir permettre à tout agent économique de détourner les clients de tel ou tel concurrent sans risquer, ce faisant, d’engager sa responsabilité : ainsi peut- on citer ici M. Prieur qui résume bien la question en énonçant que « La liberté d’agir du concurrent qui cause le dommage l’emporte sur la sécurité de son rival malheureux »7.

Si la liberté de la concurrence doit donc conduire à admettre la licéité du préjudice concurrentiel et donc celle de la recherche de la clientèle d’autrui, il convient cependant de s’abstenir, ce faisant, de « tout acte contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale » selon la définition de l’acte de concurrence déloyale donnée par l’article 10 bis de la Convention de Paris de 1883 révisé en 1967 et aujourd’hui encore reprise presque mot pour mot par la jurisprudence qui préfère parler d’ « usages loyaux du commerce ».

La compétition pour la conquête de la clientèle, en effet, est libre, sous cette réserve de respecter les usages loyaux du commerce, ce qui conduit à constater que l’acte de concurrence déloyale est réalisé par la conjonction de deux éléments, à savoir d’une part un acte de concurrence et d’autre part, la déloyauté de cet acte.

La stricte logique des mots, tout d’abord, conduisit logiquement la jurisprudence à limiter le champ d’application de la théorie aux seuls concurrents : le principe de la spécialité de la concurrence déloyale ainsi qu’il est dénommé aboutit en effet à restreindre l’emprise de la théorie aux seules hypothèses de conquête d’une clientèle commune avec celle de l’agent économique victime, c’est à dire pour des produits ou services identiques ou similaires.

4 Roubier (P.), Droit de la propriété industrielle, Tome I, Sirey 1952, spéc. p. 505.
5 Citons la Cour d’appel d’Amiens pour laquelle « La liberté de la concurrence reste, dans une économie libérale, le principe fondamental des rapports commerciaux, chaque commerçant ou industriel ayant la possibilité d’attirer à lui la clientèle de ses concurrents sans que cela puisse lui être reproché » (CA Amiens, 7 Mai 1974, D. 1974, p. 264, note Fourgoux J.-C.) ou, notamment, la Cour d’appel de Paris qui souligne qu’ « une entreprise ne bénéficie d’aucun droit privatif sur sa clientèle » (Entre autres : CA Paris, 27 Mai 1992, D. 1993, Somm. p. 155, obs. Izorche M.-L.).
6 Izorche (M.-L.), Les fondements de la sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme, RTD Com. Janv.- Mars 1998, p. 18.

A côté de cet élément que l’on pourrait – en adoptant l’imagerie pénale – qualifier de « matériel », s’accole un élément « moral » en ce sens que l’expression « concurrence déloyale » laisse clairement paraître que la concurrence doit donc être loyale entre les divers concurrents, ce que M. Philippe Le Tourneau – dans la mouvance solidariste sans cesse croissante – rattache au devoir de fraternité, devoir qui selon lui impose « de condamner le commerçant qui fait à ses confrères une concurrence contraire à la morale des affaires et cause ainsi un trouble commercial »8. Ainsi s’agirait-il de faire respecter une certaine morale professionnelle que M. Le Tourneau désigne comme la somme des contraintes légales et des usages commerciaux sanctionnés par le Droit, ce qui nous ramène au flou de la notion d’ « actes contraires aux usages honnêtes du commerce ».

Parce que la sanction de tels actes ne se justifie donc, au regard de la formule précitée, qu’en raison de la faute commise par tel ou tel agent économique, faute génératrice d’un préjudice, le droit commun de la responsabilité civile est apparu comme le rempart indispensable aux agissements abusifs et déloyaux de certains concurrents.

Le concept de concurrence déloyale, en effet, trouve son origine dans l’extension jurisprudentielle des principes généraux applicables en matière de responsabilité civile quasi- délictuelle, c’est à dire – plus précisément – de l’article 1382 du Code civil aux termes duquel « Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » : ainsi donc ne peuvent être qualifiés d’actes de concurrence déloyale que les actes déloyaux commis par un concurrent personne physique ou morale, agissements qui – par un lien de causalité – génèrent un préjudice chez le tiers victime, l’absence de l’un quelconque des trois éléments exigibles – fait générateur, préjudice et lien de causalité entre le fait générateur et le préjudice – faisant obstacle à toute reconnaissance d’un acte de concurrence déloyale.

Ainsi l’article 1382 du Code civil, défini par MM. Ripert, Planiol et Boulanger comme « la sanction de la règle morale qui défend de nuire à autrui » 9, a-t-il avant tout un fondement indemnitaire, sa vocation première étant en effet – plus que de sanctionner la faute en elle- même – de réparer par l’allocation de dommages et intérêts le préjudice causé à la victime.

Si la preuve de l’existence d’un dommage apparaît donc indispensable à la mise en œuvre de l’article 1382, il est fondamental de souligner le revirement opéré en la matière par la jurisprudence qui, après avoir à de multiples reprises souligné que « l’action en concurrence déloyale, qui trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, implique nécessairement l’existence d’un préjudice subi par le demandeur », est venue juger que l’existence d’un préjudice s’inférait nécessairement des actes déloyaux constatés : la preuve de la faute, en effet, suffit désormais à établir le préjudice.

7 Prieur (R.), Contribution à l’étude de la concurrence sur le marché, RTD Com. 1960, p. 521.
8 Le Tourneau (P.), Liberté, égalité et fraternité dans le droit de la concurrence, Gaz. Pal. 1991, II, Doctr. p. 348 et s.

Ce revirement témoigne ainsi de ce que M. Le Tourneau désigne par le caractère « ductile » des articles 1382 et 1383 du Code civil 10, Mme Marie-Laure Izorche préférant parler quant à elle de la « plasticité » desdits articles 11. Or, le droit de la concurrence déloyale

– parce qu’il suit comme dans bien d’autres domaines l’évolution des techniques mais aussi des comportements qu’il convient de déclarer contraires à la loyauté du commerce et de l’industrie – est dès lors un droit en perpétuel mouvement auquel ne peut donc que parfaitement convenir la grande souplesse du droit commun de la responsabilité civile.

La « soif » sans cesse grandissante de loyauté, de solidarité, de fraternité manifestée tant par la doctrine que par la jurisprudence 12, jumelée à la grande « flexibilité » des articles 1382 et 1383 du Code civil, a sans nul doute contribué au phénomène d’élargissement du champ d’application de la théorie de la concurrence déloyale et à son prolongement au-delà même du cercle somme toute assez restreint des stricts rapports concurrentiels.

L’ingéniosité et l’imagination sans cesse grandissante des auteurs d’actes déloyaux, en effet, rendaient véritablement indispensables une remise à plat des anciens cadres de réflexion et d’action utilisés par la doctrine et la jurisprudence, celles-ci étant restées trop longtemps cantonnées à l’hypothèse classique de deux agents économiques directement concurrents dont l’un attire à lui la clientèle de l’autre.

L’action en concurrence déloyale, qui plus est, portait et porte d’ailleurs toujours en elle-même sa propre limite dans la mesure en effet où sa recevabilité est traditionnellement subordonnée à la preuve d’un risque de confusion recherché par le concurrent dans l’esprit du public entre lui-même et son ‘‘ adversaire’’, exigence bien souvent incompatible avec les formes pour le moins subtiles qui sont aujourd’hui prises par les agissements déloyaux, leur auteur – lorsqu’il s’inspire plus qu’il ne copie – ne cherchant en effet pas nécessairement à créer dans l’esprit des consommateurs une confusion.

9 Ripert (G.), Planiol (M.) et Boulanger (J.), Traité élémentaire de droit civil, 1947, Tome II, spéc. p. 316.
10 Le Tourneau (P.), Le parasitisme dans tous ses états, D. 1993, Chron. p. 310 et s.
11 Izorche (M.-L.), Les fondements de la concurrence déloyale et du parasitisme, réf. précitées, spéc. n° 3.

12 Citons, entre autres auteurs et outre M. Le Tourneau (Liberté, égalité, fraternité dans le droit de la concurrence, Gaz. Pal. 1991, II, Doctr. p. 348 et s.), Mme Thibierge-Guelfucci C. (Libres propos sur la transformation du droit civil des contrats, RTD Civ. 1997, p. 357 et s.) ou M. Mazeaud D. (Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges Terré, p. 603 et s.).

A cette stricte application du principe de la spécialité de la concurrence déloyale – en vertu duquel seul un concurrent direct de l’agent victime serait susceptible de commettre un tel acte – devait s’adjoindre la prise en considération d’hypothèses dans lesquelles sont en présence deux agents économiques personnes physiques ou morales qui ne sont guère en situation de concurrence directe mais dont les agissements de l’un à l’égard de l’autre peuvent tout autant qu’en situation purement concurrentielle être jugés déloyaux et engendrer pour la victime un préjudice plus ou moins important.

Ainsi jurisprudence et doctrine devaient-elles, tout en gardant si l’on peut dire « intacts » le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et son corollaire la libre concurrence, franchir le pas et assurer – selon la formule généralement consacrée – la sanction de celui qui, sans nécessairement rechercher la confusion, « usurpe sensiblement une valeur économique d’autrui, même non concurrent », profitant indûment de la notoriété ou des efforts de l’autre pour marcher sur ses traces et bénéficier ainsi « sans bourse délier » de ses investissements matériels et / ou intellectuels.

C’est ainsi que naquît la théorie du « parasitisme » ou plus précisément des agissements parasitaires, venue au secours des victimes non protégées par un droit de propriété intellectuelle et éprouvant des difficultés à démontrer le risque de confusion requis pour la caractérisation de tout acte de concurrence déloyale. En effet, se reporter à la définition du Larousse de la langue française permet de constater que doit être qualifié de « parasite » « celui qui, par habitude, par métier, s’invite à la table d’autrui, vit à ses dépens, mais est parfois toléré ou même apprécié ». Or, si le parallèle peut sans hésitation être fait avec l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique « s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire »13 selon la définition la plus classique qui ait pu en être donnée, le parasitisme présente en revanche cette constante on ne peut plus logique – lorsqu’il est appliqué au monde des affaires – de n’être « ni toléré, ni apprécié »14.

13 Colloque « Le parasitisme économique » placé sous la direction de M. Dupichot J., Paris 1987, Gaz. Pal.-Litec 1988

En effet, et pour reprendre une image biologique bien connue des spécialistes, toute entreprise peut logiquement craindre être victime de ces agissements parasitaires par lesquels

le « parasite commercial », à l’image du parasite végétal ou animal vivant aux crochets d’un autre végétal ou animal dont il se nourrit 15, tire profit de l’activité d’autrui dans une ou plusieurs de ses composantes (renommée, efforts intellectuels et financiers…) et ce, selon l’expression consacrée, « sans bourse délier » 16.

Ainsi est-ce à propos de l’usurpation de la notoriété d’autrui que la notion d’ « agissements parasitaires » fut proposée en 1956 par M. Yves Saint-Gal, lequel est donc venu – d’une manière générale – définir le parasitisme économique comme le fait « pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits » 17 sans jamais exiger que le comportement reproché au « parasite » soit générateur d’une confusion dans l’esprit du grand public.

La capacité de nuisance de ces « pilleurs », de ces « plagiaires », accrue par l’évolution incessante des pratiques commerciales sur un marché de plus en plus concurrentiel et notamment par l’alourdissement considérable des dépenses d’investissement engagées par les entreprises, imposait en effet de réagir face à cette véritable « offensive parasitaire » 18. A la triade – confusion, dénigrement, désorganisation – consacrée par le doyen Paul Roubier dans le cadre de la concurrence déloyale, est donc venu s’adjoindre un quatrième et dernier élément – le parasitisme – dont l’utilité s’est également faite sentir en dehors de toute situation de concurrence entre les agents économiques en cause.

Au moyen d’une distinction (implicite) des rapports concurrentiels ou non entretenus par les opérateurs en cause mais en dehors de tout considération tenant aux formes prises par les actes parasitaires, le parasitisme économique a ainsi pu être défini par M. Dupichot comme désignant « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’insère dans le sillage d’un autre agent économique, soit afin d’exploiter aux dépens directs du parasité le même type de clientèle que ce dernier […], soit surtout pour profiter du travail et de l’ ‘‘aura’’ du parasité afin d’exploiter une clientèle distincte » 19. Est ainsi mis en exergue le comportement suiveur – caractéristique du parasitisme – adopté par une entreprise – dite « parasite » – à l’égard d’une autre entreprise – dite « parasitée » – sans que cette attitude découle d’une nécessité objective.

14 Colloque « Entreprise : parasitisme et droit » placé sous la présidence de Mme Simon J., JCP éd. Ent. 1992, Cah. Dr. Ent. 1992, n° 6, p. 14 et s.
15 Il est d’ailleurs patent de souligner que le terme « parasitisme » est issu du mot grec parasitos qui signifie « nourriture »…
16 Citons ici l’image…vestimentaire mais très parlante de l’américain Leslie D. Taggart pour qui le parasitisme consiste à « vouloir chausser les bottes de quelqu’un »…
17 Saint-Gal (Y.), Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), Revue Internationale de la Propriété industrielle et Artistique (R.I.P.I.A.) 1956, n° 25-26, p. 19 et s.
18 Bonnefont (A.), Parasitisme et concurrence déloyale : il faut garder le cap, Contrats – Conc. – Conso., Mars 2001, Chron. n° 4, p. 4 et s.
19 Dupichot (J.), Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire) sanction du parasitisme économique : vers un particularisme des sanctions ou vers un retour au droit commun ?, Gaz. Pal. 1987, I, Doctr. p. 348 et s.

Largement consacrée depuis, la théorie du parasitisme économique a cependant progressivement vu son contenu se complexifier. En effet, la théorie des agissements parasitaires ayant été engendrée par celle de la concurrence déloyale pour l’appréhension des situations « extra-concurrentielles » que cette dernière – par une stricte logique des mots d’ores et déjà soulignée – ne permettait pas d’appréhender, la pratique ne pouvait que se satisfaire d’une distinction simple entre la théorie de la concurrence déloyale – applicable aux relations entre concurrents – et celle des agissements parasitaires, quant à elle applicable aux actes déloyaux commis en dehors de tout rapport concurrentiel.

Or, cette même pratique a jugé utile d’affiner un peu plus encore ces notions et d’introduire dans le cadre des stricts rapports concurrentiels – dont il s’agissait pourtant de se détacher ! – le phénomène parasitaire, apportant ainsi à la notion de concurrence déloyale une nuance supplémentaire…

L’introduction en France de la notion de « parasitisme », en effet, a dès lors suscité les interrogations de la doctrine et de la jurisprudence, soucieuses de savoir s’il fallait considérer – lorsque le « parasite » est concurrent du « parasité » – qu’il s’agissait là d’un cas classique de concurrence déloyale ou s’il fallait au contraire faire appel à une notion distincte : ainsi est apparue la notion de « concurrence parasitaire » dont l’objet emprunte à l’une et l’autre théorie en ce qu’il désigne à la fois un acte émanant d’un concurrent et un acte de parasitisme.

Doctrine et jurisprudence, après maintes hésitations, semblent aujourd’hui vouloir parler d’une même voix et régler cette question somme toute purement terminologique et que l’on pourrait donc considérer comme étant de détail s’il n’en résultait pas une inutile complexification des critères.

Ainsi la jurisprudence s’est-elle pour sa part dans un premier temps illustrée par un certain « flou terminologique » dont peut notamment témoigner un arrêt particulièrement topique rendu par la Cour d’appel de Versailles le 10 Mars 1995 dans lequel il est fait état d’une « faute constitutive de concurrence déloyale et parasitaire »…20 avant de s’employer, dans un second temps, à clarifier la situation.

20 Peut également être cité l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 21 Juin 1994 aux termes duquel le comportement en cause « manifestait une volonté de parasitisme constituant une faute de concurrence déloyale » (Cass. Com. 21 Juin 1994, Bull. civ. IV, n° 229).

Deux tendances ont alors pu se dégager au sein même de la pratique jurisprudentielle. Certaines juridictions, tout d’abord, ont entendu mettre un terme à ces incertitudes en dissociant nettement la concurrence parasitaire de la concurrence déloyale à l’image du Tribunal de commerce de Paris qui – le 10 Août 1978 – a en effet condamné une société ayant « eu la volonté de créer sur le marché français, d’une part un risque de confusion, acte de concurrence déloyale, d’autre part une appropriation de l’effort de conception des modèles d’autrui, acte de concurrence parasitaire » 21. Cette distinction, révélée par une partie de la doctrine, se fonde en effet sur le critère de la confusion : selon cette jurisprudence d’ailleurs très récemment confirmée 22, la concurrence déloyale imposerait donc la démonstration d’un risque de méprise de la part du client entre les produits ou entreprises en cause contrairement à la concurrence parasitaire qui n’impliquerait nullement ce risque de confusion puisqu’il suffirait de constater que l’entreprise parasite s’est placée dans le sillage du parasité, qu’elle a tiré profit sans bourse délier de la notoriété et / ou des efforts financiers ou intellectuels de son concurrent…

La Chambre commerciale de la Cour de cassation, ensuite, va quant à elle venir clarifier la situation d’une toute autre manière par un arrêt très remarqué en date du 26 Janvier 1999 aux termes duquel « Le comportement parasitaire est un acte de concurrence déloyale lorsqu’il concerne comme en l’espèce des entreprises en situation de concurrence » 23 : ainsi la Chambre commerciale fait-elle le choix, plutôt que de les dissocier, de confondre au contraire l’une et l’autre notions, la Cour de cassation se montrant donc en définitive hostile à la notion de « concurrence parasitaire » puisqu’elle assimile en effet clairement les actes parasitaires accomplis entre concurrents à des actes de concurrence déloyale et sous-entend donc purement et simplement l’inutilité même de ce nouveau concept, rejoignant sur ce point l’opinion dominante de la doctrine.

21 – Trib. Com. Paris 10 Août 1978, R.I.P.I.A. 1979, p. 248. – Dans le même sens : CA Paris (4ème ch.) 17 Oct. 1997, Soc. Werner c/ Soc. Phytotech, PIBD 1998, III, p. 91 : la Cour d’appel écarte en l’espèce le grief de concurrence déloyale tout en retenant celui de parasitisme.
22 Cass. Com. 16 Mai 2000, SA Schabaver c/ SARL Marcel Justet, JCP éd. Ent 2001, I, Jur. p. 1189 et s., note Ambroise-Casterot C. : Madame Ambroise-Castérot, commentatrice de l’arrêt, relève en effet que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a – par cet arrêt – défini le concept de concurrence déloyale en affirmant la prédominance d’un élément constitutif de cette notion : la confusion. La Cour, en laissant entendre qu’il ne saurait y avoir de concurrence déloyale en l’absence de confusion dans l’esprit de la clientèle, semble bien en effet ériger la confusion comme critère permettant de distinguer concurrence déloyale et parasitaire.

La majorité de la doctrine, en effet, s’est elle-même avérée hostile à l’accueil de ce nouveau critère, niant l’existence d’une différence entre concurrence parasitaire et concurrence déloyale et ayant donc logiquement rejeté l’utilisation de la confusion comme critère de distinction des deux actions : ainsi, si M. Le Tourneau n’a pas hésité à analyser la notion de « concurrence parasitaire » comme étant une notion « superflue » en ce qu’ « elle n’apporte aucune précision supplémentaire » 24 de telle sorte qu’elle ne serait « qu’un autre nom de la concurrence déloyale » 25, M. Passa manifeste pour sa part son rejet de cette notion en constatant que l’expression « concurrence parasitaire », loin d’être autonome, est « une simple variété de concurrence déloyale » et n’est guère utile lorsque l’on sait que le terme « concurrence déloyale » constitue déjà une dénomination particulière de la faute de l’article 1382 du Code civil ainsi qu’en s’interrogeant : « Pourquoi, demande-t-il en effet, ne pas parler de concurrence déloyale pour parasitisme comme on parle déjà de concurrence déloyale pour dénigrement ou risque de confusion ? » 26.

Dans le même sens, et s’agissant plus précisément du critère de la confusion, il paraît légitime d’adhérer à l’opinion dégagée par Mme Ambroise-Castérot, laquelle a en effet finement relevé qu’instaurer comme critère de distinction entre la concurrence déloyale et la concurrence parasitaire le risque de confusion conduirait à ôter toute utilité au concept de concurrence déloyale. « A quoi bon, s’interroge-t-elle en effet, chercher à qualifier un risque de confusion puisqu’en son absence, on peut toujours avoir recours à la concurrence parasitaire, également fondé sur les articles 1382 et 1383 du Code civil et engendrant les mêmes conséquences… » 27.

Aussi peut-on semble-t-il adhérer à l’opinion de Mme Druez-Marie pour qui la notion de « concurrence parasitaire », « mis à part le fait qu’elle présente l’avantage de caractériser plus précisément des comportements répréhensibles au titre de la concurrence déloyale », « peut vraisemblablement sembler dépourvue de tout intérêt » 28.

23 Cass. Com. 26 Janv. 1999, Soc. Canavese c/ Soc. Mûrisseries du Centre, D. 2000, Jur. p. 87, note Serra Y. ; Rev. Dr. affaires 1999, p. 508, note Emery C.
24 – Le Tourneau (P.), J.-Cl. Concurrence consommation, Fasc. 227 « Parasitisme : Concurrence parasitaire et agissements parasitaires », spéc. n° 13 ; Le parasitisme dans tous ses états, réf. précitées, spéc. n° 19 et s.
– Ainsi M. Burst constate-t-il que l’exercice de la concurrence déloyale et l’exercice de la concurrence parasitaire supposent bien tous deux : que le demandeur ne dispose d’aucun droit privatif, qu’il existe une clientèle et, enfin, que le demandeur et le défendeur soient en situation de concurrence. Leur fondement repose donc sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, d’où l’utilité discutable de leur distinction (Burst J.-J., Concurrence déloyale et parasitisme, Dalloz, 1993, spéc. p. 143).
25 Le Tourneau (P.), Le parasitisme – Notion, Prévention, Protections, Litec 1998, Coll. Responsabilités, spéc. n°92.
26 Passa (J.), Propos dissidents sur la sanction du parasitisme économique, D. 2000, Chron. p. 297 et s.
27 Ambroise-Castérot (C.), note sous Cass. Com. 16 Mai 2000, réf. précitées.
28 Druez-Marie (C.), Le parasitisme appliqué à la protection des signes et des formes, P.A. 25 Déc. 1998, Doctr. p. 5 et s.

M. Auguet est d’ailleurs venu, dans une thèse remarquée, tenter de mettre un terme à cette controverse terminologique 29. Ayant en effet constaté que l’étude du parasitisme et, à l’intérieur de celui-ci, de la concurrence et des agissements parasitaire (s) était très souvent menée dans le cadre plus général de la concurrence déloyale dont la théorie du parasitisme est en effet très proche puisqu’également fondée sur l’article 1382 du Code civil, M. Auguet estimait en revanche que si parler de concurrence déloyale dans des situations où il n’y a manifestement pas de situation de concurrence est impropre, le parasitisme – à l’inverse – ne peut rendre compte de tous les actes déloyaux et notamment par exemple du dénigrement. Aussi l’auteur suggéra-t-il de donner à ces différents types de comportements un nouveau nom qui puisse servir de cadre juridique unique et qui vise notamment toutes les situations de concurrence déloyale et d’agissements parasitaires : le nom de « comportements délictuels de marché », plébiscité par M. Le Tourneau 30, lui est alors apparu approprié. En effet, si le terme de « comportement » l’a séduit par son caractère générique, permettant de viser toutes les situations litigieuses, concurrentielles ou non mais aussi volontaires ou non, le mot « délictuel » présentait selon lui l’avantage de la neutralité par rapport au terme « déloyal » qui implique une intention de nuire alors que celle-ci – ainsi que nous le verrons – n’est pas nécessairement requise. Le choix du terme « marché », enfin, présente selon M. Auguet l’avantage d’intégrer l’ensemble des opérateurs économiques intéressés par ce type de comportements, à savoir les concurrents – entre lesquels l’équilibre est en effet modifié « sur un marché unique » -, les non-concurrents entre lesquels l’équilibre est cette fois modifié « sur leurs marchés respectifs », mais aussi les consommateurs, les salariés, c’est à dire l’intérêt de la collectivité que nous pourrions qualifier de « marchande » et que la théorie de la concurrence déloyale – ainsi que le relève l’auteur- a toujours négligé…

Ainsi donc, et nonobstant ce débat purement doctrinal, faut-il constater que le fait de se placer dans le sillage d’une entreprise de manière à profiter indûment de la notoriété ou des investissements matériels et / ou intellectuels de celle-ci peut tout aussi bien être le fait d’une personne physique ou morale directement concurrente du « parasité » que d’une personne ou entreprise qui n’est nullement en situation de concurrence avec ce dernier, l’absence de tout rapport concurrentiel entre parasite et parasité ne devant en aucun cas constituer un obstacle à la sanction des agissements fautifs du premier : une faute génératrice d’un dommage, en effet, a par hypothèse été commise, préjudice qu’il s’agit donc de réparer conformément au droit commun de l’article 1382 du Code civil.

29 Auguet (Y.), Concurrence et clientèle – Contribution à l’étude critique du rôle des limitations de concurrence pour la protection de la clientèle, LGDJ 2000, Préface Serra Y., spéc. n° 462 et s., p. 451 et s

Les théories de la concurrence déloyale et des agissements parasitaires sont effectivement issues d’un même « moule », celui de la responsabilité civile, et ne trouvent la justification de leur distinction terminologique que dans l’aspect concurrentiel ou non de leur champ d’action de telle sorte que doivent être caractérisées les trois constantes de toute action en responsabilité civile pour faute que sont, traditionnellement, l’existence d’un fait générateur, d’un dommage et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage.

Or, si ce dernier peut être globalement défini comme « une perte de substance du patrimoine du commerçant parasité » et s’il faut savoir que la perte de la clientèle – par hypothèse en effet captée par le « parasite » – a pendant longtemps pu être considérée comme la manifestation unique du préjudice subi par le « parasité », préjudice dont le régime trouvait alors sa justification dans un souci permanent de protection de la clientèle, il faut bien voir que la jurisprudence a, comme nous aurons l’occasion de le constater au cours de nos développements, évolué sur ce point et admet désormais que la déloyauté de l’acte commis par tel ou tel opérateur économique puisse causer un préjudice autre que la perte de clientèle.

Ainsi le préjudice voit-il à son tour son cadre de référence évoluer, s’entendant désormais non seulement du préjudice causé à la victime parasitée mais aussi – plus généralement – du préjudice causé au marché dont les actes déloyaux aboutissent en effet à « fausser le jeu normal », causant donc – selon l’expression consacrée – un « trouble commercial » aux divers autres intervenants et plus particulièrement bien sûr au consommateur.

Or, le principe d’universalité de la responsabilité civile préalablement exposé doit dès lors nous conduire à constater qu’un tel trouble commercial peut tout aussi bien résulter des agissements parasitaires que de la concurrence parasitaire ou déloyale stricto sensu, ce qui résulte très clairement des écrits de cet ardent défenseur du parasitisme qu’est M. le Professeur Le Tourneau pour lequel l’acte parasitaire, « contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu’il rompt l’égalité entre les différents intervenants, même non concurrents, fausse le jeu normal du marché et provoque ainsi un trouble commercial » qui « est, en soi, un préjudice certain ».

30 M. Le Tourneau propose même plus précisément l’expression de « comportements délictuels des intervenants du marché » (Le parasitisme – Notion, Prévention, Protections, op. cit., spéc. n ° 8).

La définition générique (en ce qu’elle évoque les « intervenants même non concurrents » et met donc sur un pied d’égalité concurrents et non concurrents) du parasitisme proposée par ce dernier, en effet, témoigne très clairement de ce lien étroit qui lie la concurrence déloyale au sens strict du terme, les agissements parasitaires et – si l’on veut bien l’admettre – la concurrence parasitaire, lien qui est celui de la responsabilité civile délictuelle régissant son régime juridique.

Aussi l’efficacité de l’action en justice exercée par les personnes physiques ou morales victimes d’actes de parasitisme imposera-t-elle à celles-ci – dans la mesure où les juges fondent la sanction de tels actes sur le droit commun des articles 1382 et 1383 du Code civil – de faire la preuve d’une faute commise par l’individu ou l’entreprise parasite et par elles subies. Or, cette faute – si elle peut revêtir de multiples facettes – aura toujours pour objet d’attenter au travail ou aux investissements souvent considérables déployés par autrui ou d’usurper la notoriété acquise par tel ou tel et qui sera le plus souvent d’ailleurs le fruit de ces investissements, soit – finalement – deux grandes catégories d’actes parasitaires qu’un souci évident de clarté – et nonobstant le débat doctrinal et terminologique précité – nous conduira hghdans une première partie à envisager successivement sous l’angle des rapports concurrentiels et des rapports extra-concurrentiels.

L’établissement de la faute parasitaire ouvrira alors la voie à son traitement juridique, lequel supposera conformément au droit commun de la responsabilité civile d’établir – dans une optique sanctionnatrice dont nous ne manquerons pas d’envisager les différents tenants et aboutissants – le préjudice en résultant à travers l’établissement d’un lien de causalité, autant d’exigences dont il nous faudra cependant dans une seconde partie envisager l’affranchissement jurisprudentiel. Cette volonté répressive, toutefois, trouve dans la législation des droits de propriété intellectuelle dans le champ d’application de laquelle intervient pour partie la théorie du parasitisme et l’appropriation de ce que nous nommerons « valeurs économiques » qui en résulte sinon sa limite, du moins sa contradiction, source d’une controverse dont il nous faudra mettre en balance les antinomies.

Sommaire :
Introduction
Première partie : Le parasitisme économique : une faute aux multiples facettes
Chapitre premier : Le parasitisme de la notoriété d’autrui
I) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente, source d’un détournement de clientèle
A) Le parasitisme des signes de ralliement de la clientèle attachée à l’entreprise notoire concurrente
B) Le parasitisme par rattachement indiscret à l’entreprise notoire concurrente
C) Les limites et exceptions au parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente
II) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente
A) Les fondements de la sanction du parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente
B) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente, source d’une confusion sur l’origine des produits
C) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente indépendamment de toute recherche de confusion
Chapitre second : Le parasitisme des investissements économiques d’autrui
I) Le parasitisme des investissements économiques d’une entreprise concurrente
A) L’usurpation des produits d’une entreprise concurrente
B) L’usurpation d’une technique
II) Le parasitisme des investissements économiques d’une entreprise non concurrente
A) La notion de « valeur économique », source d’une protection accrue
B) Le cas spécifique de la reprise d’études et de données
C) Les limites à la sanction du parasitisme des investissements économiques
Seconde partie : Le traitement juridique du parasitisme
Chapitre premier : Les conditions de recevabilité de l’action en responsabilité civile pour faits de parasitisme
I) La traditionnelle caractérisation de la faute parasitaire
A) La nature de la faute parasitaire
B) La preuve de la faute parasitaire
II) La caractérisation spécifique du dommage et du lien de causalité au sein de l’action en parasitisme
A) Les multiples facettes du préjudice d’ordre matériel
B) Les diverses facettes du préjudice d’ordre moral
C) La remise en cause du traditionnel lien de causalité
Chapitre second : La sanction du parasitisme et ses implications
I) Les différentes sanctions du parasitisme
A) La cessation des actes déloyaux
B) La réparation du préjudice subi
C) La publicité de la décision de condamnation du parasite
II) La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?
A) L’argument d’une nécessaire cohérence des droits de propriété intellectuelle
B) L’argument d’une nécessaire prééminence des intérêts légitimes des opérateurs économiques
Conclusion

  1. Le parasitisme économique : une faute aux multiples facettes
  2. Exploitation injustifiée de la marque de l’entreprise concurrente
  3. L’exploitation injustifiée du nom commercial de la concurrente
  4. L’imitation illicite de la publicité de l’entreprise concurrente
  5. Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente
  6. Pratique parasitaire des références – Parasitisme de la notoriété
  7. L’usage des pratiques d’appel : techniques de la marque et du prix
  8. Le parasitisme des réseaux de distribution
  9. Limites du parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente
  10. La notoriété d’une entreprise non concurrente et le parasitisme
  11. La confusion et le parasitisme de la notoriété d’un non concurrent
  12. Le parasitisme des investissements économiques d’autrui
  13. L’imitation des emballages et étiquettes d’un produit concurrent
  14. La condamnation du parasitisme soumise à conditions
  15. L’imitation illicite des produits eux-mêmes : la copie servile
  16. La copie servile d’une création relevant du domaine public
  17. L’imitation de concept du look et l’architecture d’un concurrent
  18. Le parasitisme du travail d’autrui : émission et œuvre musicale
  19. La publicité parasitaire – la reprise d’un concept publicitaire
  20. Le parasitisme d’innovations commerciales de plans, et des études
  21. La notion de valeur économique, source d’une protection accrue
  22. Le parasitisme économique : Cas d’études et des bases de données
  23. Limites à la sanction du parasitisme d’un investissement économique
  24. Le traitement juridique du parasitisme, la responsabilité civile
  25. La nature juridique et la preuve de la faute parasitaire
  26. Le dommage et le lien de causalité – l’action en parasitisme
  27. Le parasitisme et la causalité: Droit de la responsabilité civile
  28. La sanction du parasitisme : la cessation des actes déloyaux
  29. Réparation du préjudice causé par le parasitisme de la notoriété
  30. Le parasitisme d’un investissement et la réparation du préjudice
  31. La publicité de la décision de condamnation du parasite
  32. La sanction du parasitisme, équivalent d’un droit privatif ?
  33. Intérêts légitimes des opérateurs économiques face au parasitisme