La notoriété d’une entreprise non concurrente et le parasitisme

By 30 June 2013

II) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente :

Intervient ici, faute d’un rapport de concurrence entre le parasite et le parasité, la théorie des « agissements parasitaires » qui – comme nous le savons en effet – opèrent entre non- concurrents, agissements dont nous savons également que la notion fut justement, à l’origine, dégagée par M. Yves Saint-Gal dans le cadre spécifique de l’usurpation de notoriété : ainsi cet auteur y voyait-il « le fait de se référer, sans s’adresser à la même clientèle, à une marque ou à toute autre forme de propriété industrielle ou intellectuelle créée par un tiers et particulièrement connue et ce à l’effet de tirer profit de sa renommée ».

Or, quand bien même l’usurpateur de la notoriété d’autrui n’est pas à proprement parler un concurrent de ce dernier et ne risque donc a priori pas d’être confondu avec lui par la clientèle, la jurisprudence vient condamner ce qu’elle considère être constitutifs d’actes parasitaires et ce, alors même que l’absence de confusion dans l’esprit du public suppose dès lors l’absence corrélative d’un quelconque détournement de la clientèle (A).Or, si l’effet en règle générale recherché par le parasite non concurrent est de créer une confusion sur l’origine des produits commercialisés, confusion dont il nous faudra établir les modalités (B), ledit parasite peut également tirer profit de la renommée d’autrui sans avoir à provoquer directement, pour ce faire, une confusion entre ses produits et ceux de l’entreprise parasitée, ce qu’il nous appartiendra également de préciser (C).

A) Les fondements de la sanction du parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente :

Alors qu’il ne conduit à protéger les signes distinctifs que dans le cadre d’activités identiques ou – à tout le moins – similaires de telle sorte que le signe distinctif n’est l’objet d’un droit privatif et donc d’une protection que dans son application à l’objet qu’il désigne, l’impérieuse nécessité de sanctionner les agissements « contraires aux usages honnêtes du commerce » sans cesse croissants a conduit la jurisprudence à s’efforcer d’étendre – par un élargissement de la notion de produits ou de services « similaires » – le principe de la spécialité.

Ainsi les tribunaux ont-ils été conduits, au travers d’une large conception de ce principe, à juger qu’il pouvait y avoir concurrence déloyale « même si l’identité des deux commerces n’est que partielle »106 et alors même que demandeur et défendeur ne se situent pas au même niveau économique de telle sorte qu’aucun détournement de clientèle – faute que celle-ci leur soit commune – n’est susceptible d’être engendré 107.

Si un obstacle, cependant, doit être opposé à une trop large extension du principe lorsque sont en cause des produits ou services totalement différents, l’observation de la pratique a toutefois conduit à constater, d’une manière générale, que cette absence totale de similitude des produits ou activités en cause n’empêchait pas dans certains cas la confusion de s’opérer et, de manière plus précise, que la confusion ne porte plus, alors, sur le produit lui- même mais sur son origine : le public, en effet, « ne sait plus à quelle entreprise rattacher le produit commercialisé » 108.

106 Cass. Com. 3 Mars 1965, Bull. civ. III, n° 165, D. 1965, Jur. p. 491.
107 Ainsi producteurs et distributeurs ont-ils déjà pu, en considération de la clientèle « finale », celle des consommateurs, être envisagés comme étant en situation de concurrence.
108 Malaurie-Vignal (M.), Parasitisme et notoriété d’autrui, JCP éd. G. 1995, I, Doctr. n° 3888, p. 471 et s., spéc. n° 5.

Cette « perte de repères » au sein même de la clientèle a dès lors incité certains opérateurs économiques à exploiter la confusion du grand public par le parasitisme de signes distinctifs notoires – pourtant propres à un secteur d’activités totalement étranger au leur – de manière à tirer profit, plus que de leur renommée à proprement parler, du pouvoir d’attraction dont ces signes notoires, indépendamment même des produits ou services auxquels ils s’appliquent, sont – au delà d’un certain degré de notoriété – dotés.

B) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente, source d’une confusion sur l’origine des produits :

Certains noms commerciaux ou dénominations sociales (1), certaines marques (2) mais aussi, plus originalement, certains termes (3) ont donc été l’objet d’usurpations diverses ayant pour finalité première de créer dans l’esprit du public une confusion, non plus sur l’entreprise ou le produit lui-même, mais sur l’origine du produit.

1) L’exemple des noms commerciaux et dénominations sociales :

Ainsi le Tribunal de commerce de la Seine a-t-il pu estimer, dès 1940, que s’était rendue coupable d’une usurpation de notoriété une société commercialisant des lames de rasoir qui, alors que ce nom avait déjà acquis une grande notoriété dans le secteur de la vente de stylos, avait adopté l’appellation « Waterman »…

De même la Cour d’appel de Paris, dans la célèbre affaire « Ritz », est-elle venue condamner la reprise par un fabricant de matelas et de sommiers du nom du prestigieux hôtel Ritz en ce qu’il a ainsi cherché à tirer profit de l’image de marque acquise par le célèbre établissement 109 et ce, avant que la Chambre commerciale de la Cour de cassation n’ait eu à connaître du cas d’une société – baptisée « Technobel » – qui avait ainsi pris pour dénomination, en lui adjoignant un préfixe, « un vocable de notoriété industrielle » – Nobel – alors que celui-ci constituait « l’élément essentiel, dominant et caractéristique du groupe de deux mots employés par une autre société pour son appellation », en l’occurrence la dénomination « Nobel-Bozel » : aussi la Cour fut-elle amenée à décider que « cette dernière société est, en vertu de l’article 1382 du Code civil, fondée à s’opposer à l’usage de la dénomination adoptée sciemment par l’autre société » dans la mesure où cette dénomination « était propre à créer une confusion préjudiciable aux intérêts de la société demanderesse, contraires à la sécurité des relations commerciales, le vocable notoire inclus dans la dénomination de chacune de ces sociétés créant une similitude sur la foi de laquelle le public est fondé à croire à une parenté entre celles-ci » 110.

109 CA Paris 24 Nov. 1959, R.I.P.I.A. 1960, p. 33 et s.
110 Cass. Com. 6 Janv. 1969, D. 1969, Jur. p. 454. Contra : CA Paris 11 Juill. 1973, R.I.P.I.A. 1973, p. 124 : « Il n’existe pas de risque de confusion entre le célèbre restaurant La Tour d’argent et le chocolat vendu à Paris sous la même dénomination », et ce notamment parce que « la société La Tour d’argent ne perd pas de clients lors de l’achat des chocolats » en question.

2) L’exemple des marques :

Si le droit des marques n’était, sous l’empire de la loi du 23 Juin 1857, guère appliqué en l’absence de tout risque de confusion, c’est à dire en dehors du strict « cercle des produits identiques ou similaires à ceux pour lesquels le droit privatif avait été acquis, soit par la voie du dépôt, soit du fait de l’emploi » 111, le cas particulier des marques notoires ne faisait pas davantage exception à la règle.

Ainsi la jurisprudence se refusait-elle à interdire à tel ou tel l’utilisation d’une marque notoire lorsqu’il s’agissait de désigner, au moyen de celle-ci, des produits qui ne pouvaient – en raison de leur nature même ou de leur destination – être confondus avec ceux du demandeur : nature et destination du produit, en effet, constituaient les deux éléments d’appréciation sur lesquels se fondaient les tribunaux pour juger de la similitude des produits en cause et de la confusion susceptible de naître entre eux du fait de cette similarité.

Doit dès lors être évoqué ici l’arrêt régulièrement cité en doctrine qu’est l’arrêt « Lu ». Dans cette espèce en effet, la Cour d’appel de Paris s’est attachée – pour reprocher à un fabricant de biscottes d’avoir adopté l’appellation Lu alors que cette marque désignait déjà les célèbres biscuits de la société Lefèvre-Utile, biscuits dont la notoriété, en effet, n’était guère contestable – à la nature même des produits respectivement fabriqués par les parties : ainsi jugea-t-elle que la marque Lu, « en raison de son ancienneté, d’une très large publicité poursuivie pendant plusieurs dizaines d’années, et d’une très vaste diffusion dans tous les commerces d’alimentation, est incontestablement une marque notoirement connue » avant de constater que « les pains d’épices et les biscottes sont des produits similaires aux biscuits » qui « sont fréquemment fabriqués par les mêmes industriels et sont mis en vente dans les mêmes commerces » pour en déduire que « les acheteurs ont (donc) pu croire en l’espèce qu’ils provenaient de la société intimée » 112.

Comme le souligne en effet très clairement M. Desbois, « Biscottes et biscuits présentent, en raison de leur nature, un air de famille, si bien que l’identité de la marque incite à leur attribuer une même origine et, partant, lorsqu’ils proviennent en réalité de fabriques différents, à succomber à un risque de confusion, contre lequel l’exclusivité attachée à la marque tend à réagir ».

111 Desbois (H.), La protection des marques notoires ou de haute renommée en l’absence de risque de confusion entre les produits – A propos de l’ « affaire Mazda », Mélanges Bastian D., Tome II, p. 13 et s.
112 CA Paris (4ème ch.) 3 Nov. 1958, Lu, Ann. Propr. Ind. 1959, p. 28 et s. Citons également le cas de la marque « Côte d’or » déposée par deux sociétés, l’une pour désigner du chocolat, l’autre pour désigner, entre autres, des gaufrettes pralinées : la Cour d’appel de Paris, en se fondant sur la nature et la destination des deux produits, jugea donc qu’ « il peut paraître très vraisemblable que la même entreprise fabrique à la fois des chocolats et des gaufrettes », d’où l’existence d’un risque de confusion sur l’origine desdits produits (CA Paris 26 Avril 1960, Gaz. Pal. 1960, II, p. 299).

Si les tribunaux se refusaient donc à interdire l’usage d’une marque notoire dès lors qu’aucune confusion n’était – du fait de leur nature ou de leur destination – susceptible de naître entre les produits en cause , un coup d’arrêt fut porté à cette constante jurisprudentielle le 8 Décembre 1962 à l’occasion de la célèbre affaire « Pontiac ».

La Cour d’appel de Paris, en effet, est venue – par un arrêt aujourd’hui fondateur en la matière – considérer, sans toutefois employer clairement l’expression et alors même qu’aucun risque de confusion ne semblait devoir naître entre des voitures et des réfrigérateurs, que constituait un agissement parasitaire le fait pour un fabricant français de réfrigérateurs – la Royal Corporation – de vendre ses produits sous la dénomination « Pontiac », appellation identique à une marque de voitures alors très connue et déposée par General Motors 113.

Aussi cet arrêt est-il venu, ainsi d’ailleurs qu’une affaire « Mazda » dans laquelle fut reproché à une firme japonaise le fait d’avoir repris – pour l’identification d’automobiles de sa fabrication destinées à l’importation et à la commercialisation sur le territoire français – l’appellation de la marque « Mazda », marque française de piles très célèbre à l’époque 114, rompre la logique précitée consistant à déduire de l’absence d’un rapport de concurrence entre les entreprises parasite et parasitée l’absence inévitable de toute confusion dans l’esprit de la clientèle.

De ces deux espèces voisines en effet, se dégage l’idée selon laquelle il peut, quand bien même le parasite opère dans un secteur d’activité étranger à celui du parasité, y avoir confusion sur l’origine du bien, dans la mesure où le public ignore quelle est l’entreprise qui a fabriqué le produit 115.

Ainsi donc la notoriété de l’entreprise victime des agissements parasitaires peut-elle être telle que la confusion peut, dans l’esprit de la clientèle, s’opérer en l’absence même de concurrence entre les deux entreprises.

Or, parce qu’elle ne peut de toute évidence pas porter sur le produit lui-même – comment en effet confondre, pour reprendre les faits de l’affaire « Pontiac », un véhicule et un réfrigérateur ? -, la confusion va alors se reporter sur l’origine, la provenance du produit que les consommateurs ne savent à quelle entreprise rattacher…

Ainsi les tribunaux sanctionnent-ils aujourd’hui régulièrement cette forme particulière de parasitisme économique que Mme Malaurie-Vignal définit très clairement comme consistant « à profiter de la notoriété d’une entreprise, non pour détourner une clientèle, faute de concurrence entre les entreprises, mais pour acquérir une clientèle sans effort particulier, en profitant seulement de la confusion avec l’entreprise notoire » 116.

Aussi cette jurisprudence permet-elle à l’entreprise parasitée, une fois la recherche d’une confusion sur l’origine des produits démontrée, d’interdire à l’entreprise parasite de faire usage de l’un quelconque de ses signes distinctifs et ce, quand bien même le secteur d’activité couvert par l’une et l’autre est différent.

Ainsi pouvons-nous rappeler qu’il a par exemple pu être interdit à M. Helmut Rotschild, dans la célèbre affaire du même nom, de faire usage de son nom pour commercialiser des produits de luxe dans l’intention manifeste de profiter, en l’utilisant donc à des fins commerciales, de « son homonymie avec une famille plus illustre […] » 117.

De même encore qu’il fut interdit à Pascal Morabito d’utiliser son patronyme « même s’il s’agissait de secteurs d’activités que la société Morabito n’exercerait pas effectivement dans ses propres magasins » 118, fut reconnue coupable d’agissements parasitaires une société qui avait, en ouvrant un magasin de matériel informatique sous l’enseigne Interpole Informatique et en exploitant donc la notoire dénomination « Interpole » sur le réseau Internet, « suggéré et rendu vraisemblable l’existence – dans l’esprit du public – d’un lien entre sa structure et l’organisation internationale de police criminelle Interpol »119.

113 CA Paris 8 Déc. 1962, Pontiac, D. 1963, p. 406, note Desbois H.
114 – CA Paris 19 Oct. 1970, Mazda, Ann. Propr. Ind. 1971, p. 1 et s., note Dusolier R. – Desbois (H.), La protection des marques notoires ou de haute renommée en l’absence de risque de confusion entre les produits – A propos de « l’affaire Mazda », réf. précitées.
115 Ainsi, dans l’arrêt Pontiac, si la Cour a admis l’impossibilité d’une confusion quant aux produits eux-mêmes en relevant que « Le dépôt et l’utilisation du nom Pontiac à titre de marque de fabrique pour des produits autres que les (véhicules) ne constitue ni une usurpation de marque, ni une usurpation de nom, ni un acte de concurrence déloyale », ladite Cour fonda le risque de confusion « quant à l’origine desdits produits » sur le fait que la dénomination anglophone adoptée par la firme française, cumulée à sa publicité employant « maintes expressions de langue anglaise », pouvait aisément conduire le public à croire que « les réfrigérateurs avaient la même origine que les automobiles ».
116 Malaurie-Vignal (M.), Parasitisme et notoriété d’autrui, réf. précitées, spéc. n° 5.
117 – CA Paris, 1ère ch. B, 10 Juill. 1986, réf. précitées. – Agostini (E.), Les agissements parasitaires en droit comparé – Le cas Helmut Rotschild, JCP éd. G. 1987, I, Doctr. n° 3284.
118 Cass. Com. 5 Nov. 1985, D. 1987, p. 22, note Burst J.-J.
119 CA Paris 17 Déc. 1997, P.I.B.D. 1998, n° 650, III, 170.

Un cas original de recherche de confusion, en ce qu’il concernait non pas un produit mais une manifestation, fut par ailleurs jugé par la Cour d’appel de Paris le 19 Avril 2000 dans un arrêt aux termes duquel le Comité Miss France – par l’apposition de la marque « France 3 » sur les affiches annonçant les galas de présélection de Miss France 1996, et ce alors que les accords liant le Comité à la chaîne avaient cessé en 1995 au profit de TF1 – avait porté atteinte aux droits de la chaîne télévisée. Or, aux faits de contrefaçon ainsi constatés, se sont adjoints des faits de parasitisme dans la mesure où l’utilisation de la marque « France 3 », accompagnée de la reproduction du visage de l’animateur auparavant associé à la retransmission de l’élection, laissait indûment croire au soutien de la chaîne à la manifestation 120.

Le développement – d’ores et déjà évoqué au titre du parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente – du « cybersquattage » nécessite également d’être mentionné au titre des agissements parasitaires, l’une des victimes parmi les plus notoires ayant été la société L’Oréal qui – titulaire de la marque Vichy – s’était plaint du dépôt auprès de l’Internic du nom de domaine « vichy. com » : la société propriétaire du site litigieux, quand bien même les produits ou services présentés dans celui-ci différaient donc de ceux fabriqués et commercialisés par l’Oréal – fut néanmoins condamnée pour parasitisme en vertu des mêmes arguments que ceux avancés dans l’affaire « Lancôme » précitée, en l’occurrence la confusion engendrée par l’emploi de la dénomination « vichy » et le préjudice d’image résultant de l’ « indisponibilité du nom de domaine » ‘‘officiel’’ 121.

De cette jurisprudence qui donc exige la preuve d’une confusion dans l’esprit de la clientèle quant à l’origine des produits, il découle logiquement que le simple usage par un tiers d’un signe distinctif particulièrement notoire ne peut à lui seul, c’est à dire en l’absence de toute confusion, être jugé fautif et condamné, solution qui ressort clairement d’un arrêt rendu en matière de marque notoire par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 Janvier 1994 aux termes duquel « En dehors du cas où la notoriété de la marque revêtirait un caractère exceptionnel, si le simple usage par un tiers d’une marque notoire pour désigner des produits différents de ceux protégés ne constitue pas à lui seul une faute, l’abus de droit peut résulter non seulement de l’adoption par un tiers d’une marque notoire avec l’intention de nuire au titulaire, mais encore de la confusion susceptible d’être créée dans l’esprit du public, faute par l’utilisateur d’avoir pris les précautions pour éviter une telle confusion »122.

120 CA Paris (4ème ch.) 19 Avril 2000, D. 2000, Jur. p. 303.
121 TGI Nanterre (2ème ch.) 10 Janv. 2000 – 1ère espèce, Soc. L’Oréal c/ Soc. Vichy. com., D. 2000, Jur. p. 117 et s., obs. Poisson B. Par ord. référé : TGI Nanterre 16 Sept. 1999, P.A. 13 Janv. 2000, p. 18 et s., obs. Dreyfus- Weill N.
122 Cass. Com. 18 Janv. 1994, Ets VJV c/ Soc. Puratos, Bull. civ. 1994, IV, n° 28, P. 22 ; B.R.D.A. 94, n° 4, p.12.

3) L’exemple de la reprise de termes notoirement connus :

Déjà évoqué dans un cadre concurrentiel, le cas particulier de la reprise de termes notoirement connus peut également se rencontrer en dehors de toute situation de concurrence entre parasite et parasité.

Peut ainsi être citée ici la jurisprudence bien connue qui s’est développée à propos du terme « Orient-Express ». La Cour d’appel de Paris, en effet, est venue dans un arrêt de 1991 sanctionner pour parasitisme le fabricant de jouets qui avait tiré profit de la notoriété du train Orient-Express, terme que la SNCF avait déposé comme marque, de manière à vendre son jeu plus aisément, la Cour d’appel ayant toutefois déclaré que le fabricant, s’il ne cherche pas à créer une confusion sur l’origine du produit, « se livre à une exploitation injustifiée de la marque d’autrui » 123.

De même et sur renvoi de l’arrêt précité, la Chambre commerciale de la Cour de cassation, après avoir constaté qu’une société bénéficiait d’un contrat de licence d’exploitation de la marque « Orient-Express » pour des produits et services limitativement énumérés, est-elle venue, le 4 Juillet 1995, déclarer que la Cour d’appel a pu, à bon droit, décider que « le fait pour un licencié de déposer la même marque pour des services et produits non protégés tendait à lui permettre de bénéficier ainsi de la renommée du titre et constituait donc un agissement parasitaire »124.

Cette hypothèse, cependant, est souvent aussi « l’occasion » pour la jurisprudence de rejeter le grief de parasitisme invoqué à l’encontre du repreneur. Ainsi par exemple le Tribunal de grande instance de Paris jugea-t-il qu’aucun acte de parasitisme commis à l’égard du Centre national des Caisses d’épargne et de prévoyance ne pouvait être imputé à la société Volkswagen France pour avoir accompagné le lancement d’un nouveau modèle de véhicule par une campagne publicitaire présentant ledit véhicule comme « la nouvelle caisse d’épargne familiale » : les juges, en effet, ont considéré que le constructeur automobile, à travers cette campagne, invoquait « à juste titre le sens commun que revêt cette expression en dehors de toute référence à un établissement précis » 125.

De même en a-t-il été jugé à propos de l’expression « des femmes » : la Cour d’appel de Paris, en effet, a considéré que le titulaire de cette marque ne pouvait empêcher son utilisation dans un sens commun et nécessaire, notamment pour intituler « Histoire des femmes » une collection d’ouvrages traitant de ce sujet. Ainsi les juges se réfèrent-ils régulièrement dans de telles espèces au « sens commun » et / ou « nécessaire » revêtu par l’expression soi-disant parasitée 126.

123 CA Paris 21 Nov. 1991, SNCF c/ SARL Jumbo France, D. 1992, I. R. p. 37.
124 Cass. Com. 4 Juill. 1995, Soc. Venice Simplon – Orient-Express Limited et a. c/ S.N.C.F., JCP éd. G. 1995, Pan. Actu. n° 1139.
125 TGI Paris (1ère ch.) 16 Nov. 1998, Centre national des Caisses d’épargne et de prévoyance c/ Volkswagen France, D. 1999, I.R. p. 59 ; D. Aff. 1999, p. 328, obs. A.M. ; Petites Affiches 4 Nov. 1999, n° 220, p. 21, note Etner L.

Ainsi cette jurisprudence toute en nuance doit-elle conduire à opérer – dans le cadre spécifique du parasitisme de la notoriété d’une entreprise non-concurrente – une subdivision entre l’hypothèse particulière de la recherche par le parasite d’une confusion sur l’origine des produits et l’hypothèse « pure » pourrait-on dire de la seule usurpation de notoriété sans aucune recherche de confusion, l’absence de concurrence entre les entreprises commune aux deux hypothèses leur conférant ce point commun de n’engendrer aucun détournement de clientèle.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales