La confusion et le parasitisme de la notoriété d’un non concurrent

By 30 June 2013

C) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise non concurrente indépendamment de toute recherche de confusion :

De même enfin peut-il y avoir atteinte portée à la notoriété de telle ou telle entreprise non-concurrente, et dès lors exclusive de tout détournement de clientèle, indépendamment de toute recherche de confusion avec l’entreprise parasitée.

Or, l’absence cumulée de toute confusion dans l’esprit de la clientèle et de tout détournement de celle-ci au profit de l’entreprise parasite devrait logiquement laisser à penser que l’usurpation de la notoriété d’autrui, faute d’un quelconque préjudice, doit rester impunie.

A cette affirmation au premier abord incontestable doit néanmoins être apportée une double objection.

L’atteinte portée à la notoriété d’autrui, d’une part, peut – alors même qu’aucune confusion et qu’aucun détournement de clientèle n’en ait résulté – engendrer un préjudice distinct qu’il convient donc de sanctionner : l’affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé (1).

La seule atteinte portée à la notoriété d’autrui, d’autre part, est susceptible d’être en elle- même et donc indépendamment d’un quelconque préjudice condamnée (2).

1) L’affaiblissement du caractère distinctif du signe usurpé :

La jurisprudence (a) et la loi (b) présentent en effet cette volonté commune d’accorder à l’entreprise parasitée – alors même qu’elle n’aurait eu à subir aucune confusion dans l’esprit de sa clientèle, ni aucun détournement de celle-ci au profit de l’entreprise parasite – réparation d’un préjudice distinct, en l’occurrence celui qui résulte de ce que Mme Malaurie-Vignal nomme la « banalisation du signe distinctif » 127.

a – La jurisprudence :

Ainsi s’agit-il de sanctionner les entreprises qui, sans chercher à créer une quelconque confusion dans l’esprit du public, tirent profit de la notoriété d’autrui et contribuent dès lors à affaiblir le caractère distinctif du signe parasité, dilution qui pourra également résulter d’un « rapprochement artificiel entre deux entreprises, l’une notoire et l’autre de moindre renom, sans que le parasite s’approprie nécessairement un signe distinctif » 128.

Un parallèle peut dès lors ici être opéré avec la jurisprudence relative au rattachement indiscret. Ainsi peut-on, parmi beaucoup d’autres, citer l’exemple de l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 21 Février 1989 aux termes duquel les juges ont considéré que « Le dépôt de la marque « American business Company » pour le commerce de vêtements, son utilisation associée à l’emploi des couleurs habituellement retenues dans les publicités d’une autre marque et le choix de l’enseigne dénotent la volonté d’évoquer dans l’esprit des clients une marque mondialement connue », en l’occurrence la marque « American Express ».

Si la Cour ajoute que « Le principe de la spécialité des marques empêche, cependant, que le dépôt et l’utilisation d’une dénomination constituent une contrefaçon de la marque déposée pour des activités de crédit et de tourisme, sans rapport direct avec le commerce des vêtements, ces faits – ajoute-t-elle – n’en sont pas moins des agissements déloyaux d’utilisation parasitaire de la marque, à laquelle le public associe des idées de sérieux et de qualité, sans avoir, à tout moment une conscience claire et immédiate de l’étendue, ni même de la nature exacte, des activités et produits qu’elle couvre, alors qu’une telle utilisation de la renommée d’une marque contribue à en diminuer le prestige », ces agissements abusifs justifiant dès lors une indemnisation129.

De même peut être évoqué l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Bordeaux en 1964 dans une affaire où les invitations adressées à ses clients par la maison de couture Coppélia laissaient supposer que le défilé avait lieu sous le haut patronage de grands couturiers dont les noms apparaissaient en effet sur les cartons d’invitation, inscrits en gros caractères : aussi la Cour jugea-t-elle que, même s’il n’y a pas réellement concurrence entre celui-ci et celles-là, « constitue un acte de concurrence déloyale l’usage, par le fabricant de vêtements de confection, dans sa publicité (cartes d’invitation à une représentation de modèles), des noms de certaines grandes maisons de couture parisiennes, sans leur autorisation et d’une manière à faire croire que celles-ci lui donnaient leur patronage », M. Ghestin – commentateur de l’arrêt – y ayant vu une application implicite de la théorie du parasitisme 130.

La banalisation du signe distinctif usurpé trouve encore une belle illustration dans la récente affaire ayant opposé la prestigieuse maison Cartier à la société de VPC La Redoute 131, cette dernière ayant en effet utilisé – pour une loterie publicitaire offrant des lots de foulard – le nom des célèbres marques auprès desquelles elle s’était fournie, dont Cartier. Suite à l’action engagée par cette dernière, la Cour d’appel de Versailles a donc jugé fautive et constitutive d’un « comportement d’inspiration ou de nature parasitaire » l’utilisation de la marque Cartier, utilisation jugée abusive en effet puisqu’elle était d’une part « appelée à concerner et à favoriser exclusivement les produits commercialisés par la société

La Redoute, à l’exclusion des produits Cartier dont elle n’est pas distributeur agréé » et puisqu’elle visait d’autre part à tirer profit de la renommée et de la notoriété desdits produits, permettant qui plus est à la société La Redoute – relève la Cour – « de se dispenser d’un effort publicitaire propre »…

b – La loi :

Cette jurisprudence fut à différentes reprises consacrée par le législateur venu, quant aux marques notoires et quant aux appellations d’origine, faire « éclater » le principe de la spécialité.

Ainsi l’article L. 713-5 du Code de la Propriété intellectuelle, dans sa rédaction issue de la loi du 4 Janvier 1991 sur les marques, est-il venu consacrer la théorie du parasitisme en disposant que « L’emploi d’une marque jouissant d’une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l’enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur s’il est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cet emploi constitue une exploitation injustifiée de cette dernière ».

A cette large formule qui, en effet, vise « l’exploitation injustifiée » d’une marque, s’ajoutent les dispositions de l’article L. 121-9 du Code de la consommation, issues de la loi du 18 Janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, lequel article vient en effet autoriser, sous certaines conditions, la publicité comparative en France, hormis lorsqu’elle aurait « pour objet principal de tirer avantage de la notoriété attachée à une marque », texte dont résulte donc en réalité la prohibition pure et simple de toute publicité comparative mettant en jeu une marque notoire…

Quant aux appellations d’origine ensuite, si la loi du 4 Janvier 1991 était venue introduire une disposition destinée à régler le conflit entre une appellation d’origine et une marque – disposition devenue l’article L. 711-4 du CPI aux termes duquel « Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment […] d) à une appellation d’origine protégée » -, la loi du 2 Juillet 1990 avait quant à elle modifié celle du 6 Mai 1919 pour trancher un éventuel conflit entre une appellation d’origine et une autre utilisation.

Ainsi la règle figure-t-elle aujourd’hui en l’article L. 115-5 alinéa 4 du Code de la consommation selon lequel « Le nom géographique qui constitue l’appellation d’origine ou toute autre mention l’évoquant ne peuvent être employés pour aucun produit similaire […] ni pour aucun autre produit ou service lorsque cette utilisation est susceptible de détourner ou d’affaiblir la notoriété de l’appellation d’origine ». Cet article écarte donc en premier lieu le principe de spécialité pour les appellations d’origine contrôlée sans même exiger une notoriété exceptionnelle et sans qu’il soit nécessaire d’établir une intention parasitaire de la part de l’utilisateur. Il suffit par ailleurs et en second lieu que l’utilisation risque de détourner ou d’affaiblir la notoriété de l’appellation sans qu’il soit nécessaire d’établir un risque de confusion entre les produits ou services, ni même d’établir que le préjudice est déjà réalisé, ce qui permet d’agir de façon préventive, dès lors que le risque apparaît.

Si la loi ne protège donc pas la notoriété en elle-même mais vise le « préjudice » porté au propriétaire de la marque, l’ « exploitation injustifiée » du signe ou encore le fait de « détourner » ou d’ « affaiblir » la notoriété de l’appellation d’origine, une tendance s’est dessinée en jurisprudence tendant à sanctionner le parasitisme de la notoriété alors même qu’aucun préjudice n’a pu être établi.

2) L’absence d’un quelconque préjudice :

Un constat, tout d’abord, s’impose : si la loi vient donc protéger la marque et l’appellation d’origine notoire, la protection également accordée par l’alinéa second de l’article L. 713-5 du CPI à la « marque notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris… », c’est à dire à la marque notoire non enregistrée, permet d’en déduire avec Mme Malaurie-Vignal que « ce n’est donc pas l’enregistrement de la marque (ou de l’appellation) qui (en) fonde la protection, mais sa notoriété ».

Aussi la question peut-elle légitimement se poser de savoir si le seul usage de la notoriété d’autrui, indépendamment de tout préjudice – c’est à dire, au regard de ce qui précède, indépendamment de toute confusion, de tout détournement de clientèle et de toute dilution ou affaiblissement du signe distinctif « emprunté » – peut être sanctionné en lui- même : ainsi par exemple la doctrine a-t-elle pu s’interroger sur le point de savoir s’il convenait ou non de sanctionner pour agissement parasitaire l’entreprise dont les éléments publicitaires font mention de sa proximité géographique avec une célèbre entreprise…

Assurément empreinte d’une grande sévérité, cette solution semble pourtant bien devoir être celle appliquée par la jurisprudence au regard de certains arrêts, Mme Malaurie-Vignal citant l’exemple particulièrement flagrant d’un arrêt qui plus est ancien aux termes duquel une société de revêtement de façades ayant utilisé dans sa publicité et sans autorisation la photographie d’un immeuble qui jouissait d’une certaine renommée en raison de son originalité et de sa situation avait, selon la Cour d’appel de Paris et alors même qu’aucun préjudice n’avait pu être établi, « bénéficié indirectement de la renommée des constructions en cause » et s’était donc « rendue coupable d’actes parasitaires »132.

Doit par ailleurs inévitablement être citée ici l’espèce que M. Le Tourneau considère comme étant l’arrêt d’aboutissement de la théorie du parasitisme en raison de son important retentissement médiatique : l’affaire du parfum « Champagne » 133 dans laquelle la Cour d’appel de Paris est venue confirmer un jugement du Tribunal de grande instance de Paris 134 qui avait interdit à la société en cause de continuer à utiliser le terme « Champagne » pour désigner ce parfum 135.

Après avoir lancé, « à grands fracas publicitaires », un parfum baptisé Champagne, la société Yves Saint-Laurent Parfums fut en effet condamnée par la Cour d’appel de Paris pour avoir, par ce « procédé constitutif d’agissements parasitaires », « détourné la notoriété dont seuls les producteurs et négociants en Champagne peuvent se prévaloir pour commercialiser le vin ayant droit à cette appellation » 136. Or, il est patent de relever, à la lecture de l’arrêt, que la Cour d’appel n’a à proprement parler pu dégager aucun préjudice tenant à un quelconque affaiblissement de la notoriété de l’appellation Champagne137, ayant implicitement reconnu que les agissements d’Yves Saint-Laurent ne pouvaient effectivement – en raison de l’incontestable notoriété du parfumeur – avoir pour effet de « diluer la notoriété de l’appellation, de la vulgariser ou de l’affaiblir » 138.

132 CA Paris 19 Juin 1979, D. 1981, I.R. p. 83, obs. Colombet C.
133 – Lampre (C.), Le champagne ou le parfum de la renommée, D. 1994, Chron. p. 213 et s. – Le Tarnec (A.), Appellations d’origine et marques – A propos de l’affaire du parfum « Champagne », Gaz. Pal. 1994, Doctr. p. 176 et s.
134 TGI Paris (3ème ch., 2ème sect.) 28 Oct. 1993, R.I.P.I.A. 1994, p. 14 ; Petites Affiches 11 Mars 1994, n° 30, p.9 et s.
135 …et ce, dix ans après l’affaire SEITA dans laquelle le Tribunal de grande instance de Paris avait interdit la commercialisation de cigarettes portant la marque « Champagne » (TGI Paris 5 Mars 1984, Comité interprofessionnel du vin de Champagne c/ SEITA, Ann. Propr. Ind. 1985, p. 161, obs. Burst J.-J.).
136 CA Paris (1ère ch.) 15 Déc. 1993, D. 1994, Jur. p. 145, note Le Tourneau P. ; JCP éd. Ent. 1994, II, n° 540, note Pollaud-Dulian F. ; Petites Affiches 11 Mars 1994, n° 30, p. 9 et s.
137 …et ce, à la différence du TGI qui, lui, souligne que « l’emploi du terme Champagne pour désigner un parfum est susceptible d’affaiblir la notoriété de l’appellation d’origine Champagne » mais aussi que « l’importance de la campagne publicitaire…est de nature à affaiblir le prestige et la renommée de l’appellation d’origine Champagne ».
138 – Le fait que les intimés ne soient pas parvenus à démontrer le risque d’affaiblissement de la notoriété de l’A.O.C. explique d’ailleurs que la Cour d’appel, après en avoir admis l’évidente applicabilité en l’espèce, ait cependant écarté l’article L. 115-5 al. 4 du Code de la consommation précité.
– Précisons encore à cette occasion que si l’article L. 711-4 du Code de la Propriété intellectuelle, en ce qu’il traite notamment du conflit entre une appellation d’origine et une marque, visait de toute évidence les faits de l’espèce, son application en fut néanmoins impossible, la société YSL Parfums ayant – pour la commercialisation de son parfum – acquis (et valablement déposé) une marque antérieure à la loi du 4 Janvier 1991 venue créer cet article…

Si seul semble donc importer ici le détournement de notoriété en lui-même, indépendamment d’un quelconque préjudice dont l’existence n’apparaît donc guère primordiale pour que puisse être engagée la responsabilité du parasite, approfondir la question permet en revanche de constater que la Cour insiste particulièrement sur les manœuvres d’Yves Saint-Laurent et exige donc assurément l’existence d’une faute.

Ainsi les juges déduisent-ils la volonté manifeste du parfumeur de se placer dans le sillage de la célèbre appellation d’origine de ce qu’il a non seulement adopté « le nom Champagne pour le lancement d’un nouveau parfum de luxe » mais aussi choisi une « présentation rappelant le bouchon caractéristique des bouteilles de ce vin » et utilisé pour sa publicité « l’image et les sensations gustatives, de joie et de fête qu’il évoque », voulant ainsi « créer un effet attractif emprunté au prestige de l’appellation litigieuse » : aussi faut-il en déduire que la jurisprudence ne sanctionne pas, à défaut d’éléments particuliers et donc en lui- même, le simple emprunt d’un signe distinctif.

Ainsi cet arrêt constitue-t-il l’illustration parfaite de la théorie des agissements parasitaires en ce qu’elle permet de protéger un opérateur de la vie économique lorsqu’il ne dispose d’aucune autre voie de droit pour protéger une valeur économique. Le constat, en effet, s’impose : la notoriété, en ce qu’elle représente pour l’entreprise parvenue à l’acquérir une évidente source de profits, est avant tout une valeur marchande mais est aussi, de toute évidence, le résultat d’un travail de longue haleine, d’investissements divers et d’efforts continus non seulement pour faire connaître l’entreprise du grand public mais aussi, les années passant, pour en maintenir auprès de celui-ci l’image de marque.

Aussi le détournement de la notoriété de telle ou telle entreprise – concurrente ou non – et par là même du travail créatif et des investissements déployés par celle-ci pour parvenir à un tel « pouvoir d’attraction » auprès de la clientèle des consommateurs doit-il logiquement conduire à sanctionner, outre le parasitisme de la notoriété, le parasitisme de ce que nous désignerons par la notion générique d’ « investissements économiques ».

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales