Exploitation injustifiée de la marque de l’entreprise concurrente

By 29 June 2013

A) Le parasitisme des signes de ralliement de la clientèle attachée à l’entreprise notoire concurrente :

Parce qu’il est un principe dégagé par la jurisprudence en vertu duquel « Tout commerçant honnête doit faire en sorte d’individualiser ses produits et ses services par rapport à ceux de la concurrence », cette obligation positive mise à la charge de tout commerçant ayant pour nécessaire fondement de prévenir tout risque de confusion, commet donc une faute celui qui témoigne d’une volonté délibérée de bénéficier de la notoriété d’autrui en créant pour ce faire une confusion dans l’esprit du public.

Ainsi la faute résultera-t-elle le plus souvent, au regard de la jurisprudence en la matière, de la confusion générée dans l’esprit de la clientèle par l’imitation illicite de la marque ou de tout autre signe distinctif d’un concurrent (1) ou par l’imitation de tout ou partie de la publicité d’un concurrent (2) 37.

37 Soulignons dès à présent que les faits de parasitisme pourront aussi consister dans l’imitation illicite de la présentation habituellement donnée par tel ou tel concurrent à ses produits. Or, si cette usurpation peut permettre au parasite – par une simple imitation ou par la copie servile d’un produit de renom commercialisé par son concurrent – de tirer indûment profit de la notoriété acquise par celui-ci (…peut être d’ailleurs grâce au produit en question), les longues et nombreuses études marketing nécessaires à l’ « élaboration » d’un produit – depuis la simple idée issue de l’imagination féconde de tel ou tel jusqu’à la commercialisation du produit en passant par les multiples étapes de sa conception – exigent d’en étudier l’usurpation, non pas au titre du parasitisme de la notoriété, mais dans le cadre de l’analyse du parasitisme des investissements intellectuels et financiers d’une entreprise concurrente (Cf. Chapitre second).

1) L’imitation illicite des signes distinctifs de l’entreprise concurrente :

Entre concurrents, le parasitisme de la notoriété d’une entreprise consistera donc à exploiter l’image par hypothèse positive véhiculée par celle-ci auprès du grand public dans le but de créer entre l’une et l’autre une confusion dans l’esprit de la clientèle, confusion qui se fondera le plus souvent très logiquement sur ces signes de ralliement que sont les signes distinctifs précités.

Ainsi l’usurpation de la notoriété d’un concurrent par le parasite s’opérera-t-elle le plus souvent par l’exploitation injustifiée de la marque (a), du nom commercial ou de la dénomination sociale (b) ou encore de l’enseigne (c) du parasité. De manière plus précise, la confusion opérée par le parasite dans l’esprit de la clientèle s’effectuera soit par la vente de ses produits sous une marque (ou une présentation) imitées, soit par la vente de produits différents mais commercialisés sous une marque ou une enseigne imitées…

a – L’exploitation injustifiée de la marque de l’entreprise concurrente :

Commune aux différents actes parasitaires qu’il nous appartient d’envisager ici, l’exploitation injustifiée de la marque d’autrui ou « contrefaçon de marque » est expressément visée par l’article L. 713-3 alinéa second du Code de la Propriété intellectuelle qui vient en effet interdire « l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée » dès lors qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.

S’il ne nous appartient pas de détailler cette infraction spécifique du droit des marques, rappelons simplement qu’il faut entendre par « imitation » la reprise d’éléments visuels et / ou phonétiques d’une marque de nature à induire en erreur la clientèle attachée à la marque parasitée et ce d’autant plus que celle-ci est utilisée, dit le texte, pour désigner « des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement » et que la clientèle ciblée par le parasite et le parasité est donc la même.

Ainsi peut être cité l’arrêt rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 6 Décembre 1989 dans lequel les juges ont en effet estimé qu’en lançant sur la marché des produits similaires à ceux diffusés par la société Playtex France et notoirement connus sous la dénomination « Cœur croisé » ainsi qu’« en attirant l’attention de la consommatrice sur la forme croisée » par l’inscription, « en caractères importants au milieu d’un carton de présentation », « de la mention ‘‘forme croisée’’», la société concurrente avait « eu un comportement parasitaire en cherchant à profiter de la notoriété des produits ‘’Cœur croisé’’»38.

Peut de même être cité cet arrêt particulièrement topique rendu par la Cour d’appel de Versailles le 7 Juillet 1986 dans lequel une entreprise, après avoir dans un premier temps employé sans droit la marque d’un tiers concurrent – « Néopergonal » – lança une autre marque – « Inductor » – en vue d’exploiter le même produit en prétendant, dans une intensive campagne publicitaire, que la seconde marque se substituait purement et simplement à la première 39.

Le développement des « autoroutes de l’information » a par ailleurs contribué à la naissance d’un nouveau type de comportement parasitaire consistant notamment à déposer comme nom de domaine Internet une marque contrefaisant une marque notoire. Si le jeu des articles L. 713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle peut dans certains cas protéger les titulaires des signes repris sur la « toile », ainsi d’ailleurs que l’article L. 713-5 du même code qui – s’agissant des marques dites de haute renommée ou notoirement connues – est en réalité comme nous le verrons une consécration légale du parasitisme, les tribunaux peuvent toujours – alors que les dispositions légales précitées ne sont pas applicables – interdire, y compris sous astreinte, d’adopter pour désigner un site un nom ou un sigle déjà utilisé, ayant même le pouvoir d’en imposer le transfert au bénéfice du parasité 40.

L’une des premières victimes de ce phénomène, en effet, fut – dans le cadre de la concurrence parasitaire 41 – la célèbre société de cosmétiques Lancôme à laquelle devait sans conteste être reconnu, tant en France qu’à l’étranger, « le bénéfice de la notoriété ». Aussi le Tribunal de grande instance de Nanterre – après avoir constaté la reproduction quasi servile de la marque « Lancôme » par l’usage des dénominations « lankome » et « lankom » à titre de noms de domaine et considéré que « la substitution de la lettre ‘‘c’’ par la lettre ‘‘k ‘’ n’affectait ni la perception globale ni la perception auditive de l’expression originale et ne suffisait pas à écarter le grief de contrefaçon » – a-t-il pu considérer le 10 Janvier 2000 qu’ « En enregistrant auprès de l’Internic des dénominations pratiquement identiques à des marques notoires, telles que Lancôme, dans des graphies créant la confusion, la société a eu un comportement parasitaire condamnable, distinct des faits de contrefaçon de marque, entraînant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

38 TGI Paris 6 Déc. 1989, Soc. Playtex France, P.I.B.D. 1990, III, 303 et 313.
39 CA Versailles 7 Juillet 1988, Gaz. Pal. 1990, II, p. 488, note Desjeux X.
40 Bouvel (A.), « Cybersquattage » de marque notoire : contrefaçon ou parasitisme ? (A propos des affaires Vichy et Lancôme), Contrats – Conc. – Conso., Juin 2000, Chron. n° 10, p. 9 et s.
41 …car les produits ou services présentés dans le site parasite étaient identiques à ceux fabriqués et commercialisés par l’entreprise dont le site fut parasitée

Ainsi ce comportement parasitaire résulte-t-il non seulement du risque de confusion dû au dépôt d’un nom de domaine (quasi) identique à celui d’une marque notoire mais aussi, ainsi que le relèvent très souvent les tribunaux, de ce que « par la saisie du nom de domaine litigieux, les internautes pensant accéder à un site de cette société aboutissent à un message d’erreur », cette indisponibilité du nom de domaine étant en effet à l’origine d’un « préjudice d’image » pour l’entreprise parasitée 43.

Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Mémoire – D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires
Université Lille 2 – Droit et santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales