Champ d’application de la signature électronique

By 25 June 2013

Champ d’application – Section 2 :

Il convient de s’interroger sur le domaine d’application de la signature électronique.

Dans un premier temps, nous pourrions penser que ce champ est extrêmement large car il comprend, d’une part, tous types de contrats synallagmatiques qu’ils traitent des choses corporelles ou incorporelles, qu’ils portent sur des droits réels ou personnels ; d’autre part, sont également concernés les actes et contrats unilatéraux. Nous pouvons, à ce titre, citer les reconnaissances de dettes, les différents titres de créance et cautionnements. A cet égard, nous pouvons relever la modification apportée à l’article 1326 du Code civil relatif à la mention manuscrite exigée pour ce type de contrat où la mention « de sa main » a été remplacée par les mots « par lui-même ».

Cependant, malgré les efforts de l’Union Européenne, notamment dans sa directive commerce électronique, pour supprimer les obstacles à la conclusion de contrats en ligne, nous sommes tout de même en droit de constater que nous ne sommes pas passés du jour au lendemain sous le règne du « tout numérique79 ». La simple lecture des travaux préparatoires de la loi du 13 Mars 2000 nous apprend que ni le parlement ni le gouvernement, n’ont cherchés, par le biais de cette réforme, à mettre un terme à l’une des distinctions les plus importantes du droit des obligations entre l’écrit requis à titre probatoire (ad probationem) et l’écrit exigé à titre de validité (ad validitatem ou solemnitatem). Dans cette dernière hypothèse, il est bien entendu qu’en l’absence d’écrit, le contrat est frappé de nullité80.

78 C. Cass 1ère civ. 6 mars 2001, D. 2001, jp p. 1316, obs. Avena-Robardet, 15 Juin 1999, D. 2000, jp p. 359, obs. Libchaber.
79 Voir supra note n°67.

L’exigence de l’écrit ad validitatem a pour objectif principal, comme toute autre forme de solennité, la protection du consentement d’une partie, souvent celle considérée comme étant la plus faible.

Néanmoins, cette exigence ne se limite pas aux seuls contrats conclus avec les consommateurs. Elle est également présente pour certaines conventions conclues entre professionnels.

Citons comme exemple la signature des statuts d’une société qui matérialise la conclusion du contrat de société81, les opérations sur les fonds de commerce telles les ventes, le nantissement ; de même, dans le droit cambiaire, l’aval porté sur une lettre de change82 ou l’endossement de cette lettre83.

Enfin, on ne peut ne pas évoquer les actes portant cession de brevets84 ou de marques85.

Il faut relever, dans le même domaine, en matière de contrats de représentation, d’édition et de représentation audiovisuelle, malgré la lettre de l’article L.131-2 du Code de la propriété intellectuelle qui impose une constatation par écrit de ce type de contrat, la jurisprudence a considéré que l’écrit était requis ad probationem86.

Nous pouvons préciser que cette dichotomie de l’écrit a été conservée pour la simple raison que la loi nouvelle ne précise à aucun moment qu’elle y met fin.

Par ailleurs, un projet d’amendement ayant pour objet la fin de cette distinction a été rejeté. Nous pouvons donc conclure qu’après la loi du 13 Mars 2001, la reconnaissance de l’écrit électronique s’arrête qu’au cas où l’écrit n’est exigé qu’à titre probatoire.

Donc, le papier devait conserver pour un certain temps son monopole car la directive européenne « commerce électronique » adoptée en Mai 2000 et traitant, comme son nom le laisse supposer, des contrats électroniques, interdit aux états membres de mettre des obstacles à la pleine reconnaissance de la validité de ce type de contrats (article 9). De là à considérer que la distinction entre l’écrit exigé ad probationem et l’écrit exigé ad validitatem constitue un tel empêchement, il n’y a qu’un pas qui sera certainement franchi, à n’en pas douter, lors d’une action en manquement contre la France si cette distinction est maintenue telle qu’elle.

80 Voir, par exemple, F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, « Les obligations », 8ème éd. D. 2002, n° 136 et s.
81 Article 1835 du Code civil.
82 Article L.511-21 du nouveau Code de commerce.
83 Article L.511-8 du nouveau Code de commerce, même si l’hésitation est permise. En effet, la loi impose que la signature de l’endosseur soit apposée à la main alors même que le texte permet que la signature soit apposée par tout procédé non manuscrit.
84 Article L.613-8 du Code de la propriété intellectuelle.
85 Article L.714-1 du Code de la propriété intellectuelle.
86 Cass. civ. 1ère 28 Mai 1963, JCP, II, 13347, note Malaurie.

Les points de repère ayant ainsi été posés, nous pouvons désormais nous consacrer à l’analyse du projet de loi « confiance en l’économie numérique » déposé devant le bureau de l’Assemblée Nationale.

Le chapitre III de ce projet est consacré aux « contrats par voie électronique ». L’article 14 de cette loi propose l’insertion dans le Code civil d’un article 1108-1 rédigé comme suit :

Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu’un acte authentique est requis87, au second alinéa de l’article 1317.

Pour des motifs semblables, le projet prévoit l’adoption d’une définition des mentions manuscrites exigées ad validitatem par le législateur dans le but de les adapter à un environnement électronique :

Lorsqu’ est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir que la mention ne peut émaner que de lui-même.

Par ailleurs, en conformité avec l’article 9-2 de la directive sur le commerce électronique, le projet propose d’introduire des exceptions dans un article 1108-2 :

Il est fait exception aux dispositions de l’article 1108-1 pour:

1° Les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions ;
2° Les actes soumis à autorisation ou homologation de l’autorité judiciaire ;
3° Les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession

Nous avons vu, plus haut, que la doctrine considère, dans sa grande majorité88, que le législateur, en l’an 2000, n’avait pas voulu viser les écrit exigés ad validitatem. C’est pourquoi, pour les contrats où la présence d’un écrit est une condition de validité, le recours à l’écrit électronique n’aurait pas été possible.

Comme cette interprétation n’était pas conforme à la directive européenne sur le commerce électronique, le gouvernement a décidé de faire évoluer la législation en ce domaine en supprimant toutes interdictions ou restrictions concernant l’utilisation de contrats électroniques, comme l’y enjoint la directive sus évoquée, sans pour autant oublier le cas de certains contrats particuliers qui ne seront pas touchés par cette réforme.

A titre d’exemple, nous pouvons évoquer le cas des contrats de mariage qui sont, en application de l’article 1397 du Code civil, soumis à une homologation judiciaire. Cette intervention du juge a pour fonction de préserver l’intérêt de la famille, c’est-à-dire, faire en sorte que le changement de régime matrimonial des époux ne porte pas atteinte aux intérêts de chaque membre du couple, tout en essayant de concilier cela avec l’intérêt des enfants, sans oublier l’intérêt des créanciers à qui la loi permet d’intervenir pour empêcher toute fraude à leurs droits. De plus, ce contrat de mariage, pour être valable, doit être notarié. Donc, le contrat de mariage recouvre l’exception numéro 2° de l’article 1108-2 projeté. L’exception numéro 3° vise des contrats tels le cautionnement signé par un consommateur.

87 Voir supra note n° 74.
88 Voir supra note n° 75 ; L. Grynbaum, « Projet de loi sur la société de l’information : le régime du « contrat électronique » », D. 2002, n°4, p.378 ; P. Catala, « Le formalisme et les nouvelles technologies», Defrénois 2000, p.897, V. Contrats J. Passa, « Commerce électronique et protection du consommateur», D. 2002, n° 6, doctr. p. 562.

Il convient d’expliquer la cause de ces exceptions prévues par la directive et reprises par le gouvernement dans le projet. Prenons le cas des exceptions visées au numéro 1° de l’article 1108-2 et citons, à l’appui de notre démonstration, le cas d’un testament olographe, dont la définition est donnée à l’article 970 du Code civil, selon lequel : « Le testament olographe ne sera point valable s’il n’est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il n’est assujetti à aucune autre forme ». Un testament doit retranscrire l’expression des dernières volontés du testateur. Le formalisme de l’article 970 du Code civil, s’il est respecté garantit l’imputabilité du texte à son auteur. Il faut savoir que ce type de testament est le plus utilisé par les français, car il a le mérite d’assurer une discrétion que ne fournit pas le testament authentique, certes dicté par le testateur mais rédigé par le notaire, en présence de deux témoins (article 971 du Code civil). La jurisprudence, malgré une certaine souplesse pour admettre d’autres types de signature que la signature habituelle, tes les paraphes, n’a néanmoins jamais dérogé à l’exigence de l’existence d’une autre signature, car c’est grâce à elle que le testateur fait siennes les mentions qu’il a porté au cœur de l’acte.

Pourquoi alors exclure ce testament du domaine du nouvel article 1108-1 ? Car nous pourrions soutenir que ce qui compte est la signature par le testateur. Dès lors qu’on admet la validité d’une signature électronique, de manière générale, il suffirait de changer la rédaction de l’article 970 et de supprimer la mention « de la main du testateur » et la remplacer par la mention « par le testateur lui-même », comme cela a été le cas pour l’article 1326.

Or, qui peut prétendre qu’un testament contenu dans un fichier informatique, avec une date, un contenu clair et une signature électronique à bien été conçu par celui à qui on veut l’attribuer ? Il ne faut pas perdre de vue qu’un testament a pour effet de prévoir la dévolution des biens au sein des membres de la famille. Par ailleurs, le testament olographe est celui pour lequel les litiges sont le plus nombreux. Or, admettre la validité d’un testament composé sur un fichier informatique ne pourrait que faire croître les conflits au sein de la famille, après le décès du testateur, par exemple, lorsque l’écriture pose un problème dans un testament olographe, on procède à un examen graphologique. Ceci aurait été, bien entendu, impossible si on avait accepté ce nouveau type de testament. On peut donc raisonnablement penser que les difficultés de preuve et les liens qui unissent les membres d’une famille sont emprunts de sensibilité, parfois de fragilité, parfois exacerbée en période de décès ou de conflit et la modernité de la signature électronique n’a pas pesé lourd face au maintient de l’équilibre complexe qui unit une famille.

Après avoir évoqué le cas de l’écrit électronique ad validitatem, attardons nous sur le problème des règles concernant ce que la directive nomme le « consentement complet et éclairé ». En effet, l’article 10 de la directive précise les informations qui doivent être fournies afin d’obtenir un tel consentement. Pour atteindre cet objectif, le projet de loi prévoit d’insérer dans le Code civil un nouvel article 1369-1.

Quiconque propose, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services, transmet les conditions générales et particulières applicables d’une manière qui permet leur conservation et leur reproduction. L’auteur de l’offre est tenu par sa proposition tant qu’elle reste accessible par voie électronique.

Par ailleurs ce texte précise les informations à fournir lorsque l’offre est faite à titre professionnel. La directive sur le commerce électronique précise que ces informations doivent être fournies « de manière claire, compréhensible et non équivoque », avant que le destinataire ne passe sa commande. Nous ne pouvons que regretter l’absence de précisions dans le projet de loi sur la manière de fournir ces informations. Espérons que les débats parlementaires corrigeront cet oubli.

Cependant, le projet de loi ne s’arrête pas à ce stade, car non seulement il contraint le prestataire à signaler les étapes de la conclusion du contrat et, de plus, il fixe certaines étapes obligatoires. Pour ce faire, le projet souhaite insérer dans le Code civil un nouvel article 1369-2 rédigé comme suit : « Le contrat proposé par voie électronique est conclu quand le destinataire de l’offre, après avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, ainsi que de corriger certaines erreurs confirme celle-ci pour exprimer son acceptation.

L’auteur de l’offre doit accuser réception sans délai par voie électronique de la commande qui lui a été ainsi adressé. La commande, la confirmation de l’acceptation de l’offre et l’accusé de réception sont considérés comme reçus lorsque les parties auxquelles ils sont adressés peuvent y avoir accès ».

Ce texte suscite plusieurs remarques. Concernant le formalisme, nous pouvons relever que le poids des formalités est allégé par l’intervention de l’informatique.

Néanmoins, nous pouvons d’ores et déjà prévoir, avec peu de risques d’être contredit en pratique, que l’incompréhension du système aura pour conséquence l’existence de nombre d’opérations inachevées. Dans ce cas, les parties, en toute bonne foi, procèderont à l’exécution totale ou du moins partielle des obligations engendrées par le contrat qui, croient-ils, les lie.

Quel sort pourra t’on réserver à ces contrats dont la conclusion parfaite sera contestée par la suite ?

Ensuite, nous ne pouvons que constater qu’un contrat sur support papier ne nécessite, pour sa validité, que l’échange de volontés, sous réserves de la preuve de son existence et de son contenu89. Dans le même temps, le contrat électronique nécessite plus de formalités que le simple échange des volontés.

Notons, cependant, qu’un nouvel article 1369-3 est prévu, pour permettre, par dérogation, au deux premiers alinéas de l’article 1369-2, que les contrats de fourniture de biens ou de prestations de services puissent être conclus exclusivement par échanges de courriers électroniques, et ce, conformément au droit commun des obligations. De même, le même article prévoit que si les parties en relations d’affaires le conviennent, elles pourront, conclure entre elles des contrats par voie électronique sans que le prestataire doive proposer un système de « double clic » suivi d’un accusé de réception. Là encore, on constate un retour au droit commun des obligations.

Nous avons, ainsi, relevé que l’intérêt de ce texte, ainsi que ces lacunes.

89 « Idem est non esse e non probari » ; ce qui n’est pas prouvé n’existe pas.

Il convient alors d’étudier les conventions de preuve et le conflit de preuves littérales dans le cadre d’un recours à la signature électronique.

Le dispositif ainsi mis en place a été complété par des règles supplétives applicables aux conflits de preuves littérales. Ainsi, l’article 1316-2 du Code civil dispose :

Lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérales en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support.

La concision de cette phrase peut étonner mais cette phrase unique apporte plusieurs enseignements. L’étude de cette phrase peut être menée en trois temps.

Le premier consiste en son caractère supplétif. C’est le législateur qui doit, en premier lieu, organiser la hi érarchie des forces probantes. Cette affirmation découle du début de l’article : « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes… ». On peut trouver bien d’autres exemples dans d’autres matières que celle dont nous traitons : l’article 322 alinéa 2 du Code civil, lu à l’endroit, met en place le caractère irréfragable de la filiation légitime en présence d’une possession d’état conforme au titre de naissance de l’enfant ; l’article L.131-10 alinéa 1er du Code monétaire et financier affirme la priorité de la somme écrite en lettre sur les sommes écrites en chiffres en cas de mention différente apposée sur un chèque.

Ces premiers mots de l’article 1316-2 laissent le champ libre au pouvoir législatif ou réglementaire pour l’adoption d’une réglementation particulière dont la nécessité se fera jour au fur et mesure que des mutations techniques affecteront la fiabilité des modes de conservation de données et de communication.

Le deuxième temps est celui de l’introduction des conventions sur la preuve comme source de dispositions ayant pour objectif de prévenir les conflits de preuves littérales. L’article 1316-2 du Code civil n’affirme à aucun moment la validité de principe de ce type de conventions. Conformément à l’article 1134 alinéa 1er, elles ne peuvent déroger aux règles légales impératives. L’appréciation de leur validité, aujourd’hui comme demain, incombera au juge. La jurisprudence avait déjà reconnu un rôle à ce type de conventions élaborées par les parties. La disposition contenue dans l’article 1316-2 peut être considérée comme un texte de consolidation car ce type de convention, conforté désormais par un article du Code civil, aura la possibilité d’avoir, dans l’ordre probatoire, le même rôle que celui que lui a déjà accordé la jurisprudence.

Nous savons que les professionnels et une partie de la doctrine ont prônés la solution contractuelle comme étant la mieux adaptée à l’échange électronique de données. Ceux-ci insistent sur l’avantage conféré par l’apparente souplesse de ce mode de preuve qui laisse les parties elles-mêmes organiser leurs relations. Cependant, cet avantage est contrebalancé par nombre de faiblesses. Prenons le cas d’une opération pour la réalisation de laquelle un ordre est donné à un établissement boursier, et ce, en dehors de toute relation d’affaire régulière. En ce cas, comme dans bien d’autres, aucune convention ne lie préalablement les parties à l’échange électronique. Malgré la naissance d’un contrat, il n’existe aucune stipulation régissant la manière dont l’échange pourra se prouver. Quand bien même il existerait une convention organisant les relations entre les parties, une simple étude sommaire nous permet d’affirmer qu’elle se limite généralement à l’affirmation selon laquelle « les enregistrements informatiques feront foi de leur contenu90 ». Ceci signifie que l’un des deux contractants aura la charge de la preuve du caractère erroné de ces enregistrements. Encore pire, si nous interprétions littéralement une telle clause, elle aurait pour conséquence91 l’interdiction pure et simple de la démonstration de leur caractère erroné. Ce type de convention ne constitue qu’un pis aller. En effet, nous pouvons nous demander quels sont les moyens qui sont à la disposition de celui qui doit apporter la preuve contraire, pour établir la réalité des faits.

Par ailleurs, rares sont les conventions qui mettent en place les obligations d’information réciproques pour prévenir les incidents. Il est évident qu’il serait contraire à l’ordre public d’imposer de tenir toujours pour exacts les enregistrements informatiques dont on allègue l’existence. C’est pourquoi, une lecture littérale de ce type de clause, qui interdirait que soit apportée une preuve de la réalité de ce qui s’est passé, est à rejeter. Le règlement des conflits de preuves par des clauses telles celles que nous venons d’évoquer, apparemment très claires, ne font qu’attiser les oppositions et les conflits entre les parties. Ceci revient à surcharger les tribunaux, ce qui n’est bien entendu pas ce qui est recherché par les parties qui s’en remettent aux moyens informatiques pour réaliser des échanges d’informations ou de données.

Enfin, en troisième lieu, il convient de s’interroger sur l’hypothèse où il n’existe ni règle légale, ni convention valable entre les parties. En ce cas, les tribunaux retrouvent leur entière liberté pour régler le conflit de preuves. Le texte précise qu’ils doivent déterminer : « …par tous moyens le titre le plus vraisemblable, quel qu’en soit le support ». Nous retrouvons ici une recommandation, déjà largement éprouvée dans d’autres domaines du droit. Nous citons à l’appui de cette affirmation la formule utilisée dans l’article 311-12 du Code civil qui a trait au règlement des conflits de filiation selon laquelle les tribunaux règlent ces conflits « en déterminant par tous moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable ». De même, dans les conflits sur la propriété, la jurisprudence affirme constamment le pouvoir du juge de la revendication pour dégager les présomptions de propriété « les meilleures et les plus caractérisées » dans sa recherche du droit le plus probable92.

En l’absence de loi et de contrat dont les dispositions permettraient de régler ce conflit de preuves littérales, il n’existe plus que l’intime conviction du juge, sinon, nous serions en présence d’un déni de justice en la matière.

La validité des conventions de preuve électronique a été reconnue par le juge à l’occasion d’une affaire Crédicas93.

Il s’agissait ici de l’utilisation d’un code secret pour l’utilisation d’une carte bancaire. Selon la convention de preuve, la saisie du code en complément de l’utilisation de la carte permet de présumer que l’ordre de paiement a bien été effectué par le titulaire de la carte. Cette décision reconnaît la validité des conventions de preuve envisagées précédemment et, par voie de conséquence, prend en compte le procédé de signature électronique choisi comme mode de preuve.

90 Cependant, les systèmes informatiques, aussi fiables soient ils, ne sont pas à l’abri de dysfonctionnements. Dans de telles clauses, ceux-ci ne sont pas envisagés. Même si l’on peut concevoir que rapporter la preuve du dysfonctionnement pourra faire échec à une telle clause, cela sera quasiment impossible en pratique.
91 J. Huet, « Formalisme et preuve en informatique et télématique : éléments de solution en matière de relations d’affaire continues ou de rapports contractuels occasionnels », JCP éd. G, I, 1989, n°33-37, p.3406.
92 Cass. 3ème civ., 12 juillet 1977, Bull. Civ. III, n°311.
93 Voir supra note n°5.

Cette preuve sera administrée par le prestataire de services de certification dont il convient à présent d’étudier le régime de responsabilité.

Lire le mémoire complet ==> (La signature électronique)
Mémoire de DESS de droit du Multimédia et de l’Informatique
Université de droit, d’économie et de sciences sociales – Paris II Panthéon-Assas