Fondations étrangères et Lutte contre le transfert d’actifs hors de France

By 2 April 2013

§3- La lutte contre le transfert d’actifs hors de France (article 238 bis-0 I du CGI)

Les entreprises sont imposables annuellement sur les produits des actifs qu’elles ont transférés hors de France entre les mains d’une personne, d’un organisme, d’un trust ou institution comparable, à charge de gérer ces actifs dans l’intérêt de l’entreprise. Cette règle vise les actifs que l’entreprise a transférés directement ou indirectement, par elle-même ou par l’intermédiaire d’un tiers. Elle prend en compte le fait que l’entreprise ne s’est pas véritablement dessaisie des actifs transférés, en la soumettant à l’impôt en France (impôt sur les sociétés ou, éventuellement, impôt sur le revenu) sur les résultats de la gestion ou de la disposition de ces actifs ou des biens acquis en remploi. Si le champ d’application de ce dispositif paraît large (A) et les modalités d’imposition adaptées (B), son application aux transferts d’actifs réalisés au travers de fondations étrangères paraît artificiel (C).

A- Le champ d’application du dispositif

Ce dispositif est plus large que celui des articles 123 bis et 209 B du CGI car les personnes auxquelles les éléments d’actif sont transférés ne sont pas uniquement des organismes situés dans des Etats à fiscalité privilégiée, mais le dispositif vise les organismes de tous les Etats. Cependant, le domaine d’application reste essentiellement le même. Les entités visées sont les mêmes, y compris le trust, et les conditions et modalités d’application restent inadaptées à l’institution du trust, bien qu’aucune « participation » minimum ne soit exigée. Le dispositif concerne les actifs transférés sans contrepartie immédiate en vue d’être gérés dans l’intérêt de l’entreprise. Cette notion implique que le transfert ne constitue pas le paiement d’un prix (d’une vente ou d’une prestation de service) et que l’entreprise qui a transféré les biens dispose d’un véritable « droit au retour » sur les biens (ou ceux acquis en remploi) et sur les résultats que leur gestion a procuré ou sur leur contrepartie financière, ou encore conserve la maîtrise de ces actifs. En pratique, sont essentiellement concernées les opérations financières de « defeasance » de dettes et les émissions restructurées de titres subordonnés à durée indéterminée (TSDI).

B- Les modalités d’imposition des actifs transférés hors de France

L’application de l’article 238 bis-0 I du CGI à ces situations se traduit par l’imposition, au niveau de l’émetteur, des produits capitalisés dans le trust. Les transferts résultant de l’exécution de mandats sont cependant exclus du champ d’application. L’entreprise qui ne respecte pas les dispositions de l’article 238 bis-0 I du CGI, c’est-à-dire qui ne place pas spontanément les transferts d’actifs réalisés sous le régime prévu et qui ne satisfait donc pas à ses obligations déclaratives est imposable d’après un bénéfice déterminé forfaitairement et est soumise à des pénalités spécifiques. Le bénéfice forfaitaire est égal, pour chaque exercice, au produit du montant de la valeur réelle des actifs transférés à l’ouverture de l’exercice par le taux mentionné à l’article 39, 1-3° du CGI. Lorsque l’entreprise n’a pas déclaré spontanément les résultats imposables dans les conditions prévues, elle est redevable, à raison des droits éludés de l’intérêt de retard visé à l’article 1727 du CGI et de la majoration de 40 % prévue à l’article 1758 du CGI concernant le défaut de déclaration de fonds transférés à l’étranger.

C- Des cas limités de l’application aux fondations

Si le dispositif vise les transferts de biens effectués au profit de trusts étrangers, il n’a vocation à s’appliquer aux trusts charitables qu’à titre exceptionnel. Le texte exige que le transfert ne constitue pas le paiement d’un prix et que l’entreprise qui a transféré les biens dispose d’un véritable « droit au retour » sur les biens (ou ceux acquis en remploi) et sur les résultats que leur gestion a procuré ou sur leur contrepartie financière, ou encore conserve la maîtrise de ces actifs. Ces exigences ne semblent pas acquises dans le cas du transfert par une société française de ses actifs à un trust charitable, car les biens et/ou les revenus des biens sont généralement destinés à des œuvres caritatives et non au bénéfice de l’entreprise les ayant transférés. Cependant, ce texte pourrait être utilisé dans le cas de transferts frauduleux d’actifs à des trusts étrangers, aux seules fins de déductions fiscales. La mainmise que conserve l’entreprise sur les actifs pourrait alors justifier leur imposition en France. Il est cependant peu probable que les rédacteurs du texte aient eu à l’esprit l’application du dispositif aux transferts d’actifs réalisés au profit de trusts charitables étrangers.

Les dispositifs fiscaux français visent essentiellement à ne pas laisser s’échapper la matière fiscale normalement imposable en France. Ces dispositifs sont néanmoins généraux et leur application aux fondations étrangères n’est que purement éventuelle. Les schémas d’évasion fiscale complexes, réalisés le plus souvent au travers d’Etats à fiscalité privilégiée, voire de « paradis fiscaux », appellent des dispositifs internationaux permettant de rétablir la justice fiscale entre les contribuables des différents Etats.

Lire le mémoire complet ==> (Les fondations internationales : Aspects juridique & fiscaux)
Mémoire de fin d’année – Magistère de juriste d’affaires
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit-Économie-Sciences Sociales