Une approche jeffersonienne de la propriété intellectuelle

By 24 March 2013

Une approche jeffersonienne de la propriété intellectuelle

Dans son ouvrage The Public Domain, James Boyle commente longuement une célèbre lettre écrite par Thomas Jefferson à Isaac McPherson le 13 août 1813. Celle-ci offre un aperçu saisissant aussi bien des fondements de la tradition américaine en matière de droits de propriété intellectuelle, que des parti pris théoriques adoptés par les défenseurs des biens communs.

Thomas Jefferson y énonce une caractéristique fondamentale des idées : leur transmission à autrui ne prive personne de leur jouissance.

Celui qui reçoit une idée de moi reçoit un savoir qui ne diminue pas le mien, de même que celui qui allume sa chandelle à la mienne reçoit de la lumière sans me plonger dans l’obscurité. Que les idées puissent se répandre librement parmi les hommes à travers le monde, pour leur instruction morale et mutuelle, et pour l’amélioration de la condition humaine, semble avoir été le dessein particulier d’une nature bienveillante quand elle a fait en sorte que les idées, comme le feu, soient capables de se répandre dans l’espace sans diminuer de force en aucun lieu, et comme l’air dans lequel nous respirons, nous nous déplaçons et menons notre existence physique, et qui est rebelle à tout confinement et à toute appropriation exclusive.2

1 Isabelle STENGERS, Au temps des catastrophes, op. cit., p. 131.
2 Thomas JEFFERSON, Lettre à Isaac McPherson du 13 août 1813. Cité par James BOYLE,

The Public Domain, op. cit., p. 20 (NB : nous reproduisons la traduction proposée dans l’ouvrage suivant : Lawrence LESSIG, L’avenir des idées, traduit de l’anglais par Jean-Baptiste Soufron et Alain Bony, Presses Universitaires de Lyon, 2005, p. 119). Notons que le propos de Thomas Jefferson correspond exactement ce que les auteurs contemporains exprimeront à la suite de Kenneth Arrow dans le vocabulaire du caractère « non-rival » de l’information. Voir aussi, dans la partie « Documents », la reprise d’une partie de cette citation par le Parti Pirate français : Document 8. L’influence de Thomas Jefferson sur le Parti Pirate.

Le propos de Thomas Jefferson est de montrer que la propriété sur une idée ne peut aucunement être dérivée d’un « droit naturel »1. Cela ne signifie pas qu’il rejette toute notion de propriété intellectuelle, mais plutôt que la nature ne peut être invoquée pour légitimer l’institution de mécanismes d’appropriation des « idées », dans la mesure où une « nature bienveillante » a précisément fait en sorte que les idées puissent se répandre en tous lieux sans en être altérées pour autant. L’institution de droits de propriété intellectuelle et leurs modalités dépendent par conséquent uniquement d’une décision politique. Thomas Jefferson écrit ainsi :

La société peut concéder un droit exclusif à jouir des profits générés par une invention, comme un encouragement donné aux hommes pour qu’ils recherchent les idées susceptibles de produire des choses utiles, mais ceci peut aussi ne pas être fait si tel n’est pas la volonté et l’agrément de la société, et ce sans que quiconque ne soit alors fondé à protester ou à se plaindre. […] En tant que je considère le droit exclusif sur une invention comme étant accordé, non en vertu d’un droit naturel mais pour le bénéfice de la société, je connais bien la difficulté qu’il y a à définir une limite entre les choses qui justifient qu’on inflige au public cet embarras, et celles qui ne le justifient pas.1

1 Autrement dit, si l’on suit Jefferson il est difficile d’appliquer aux idées une justification de la propriété du type de celle proposée par John Locke pour les biens physiques. En effet, pour le philosophe anglais, les ressources naturelles ont été données à tous les hommes pour qu’ils en jouissent et puissent ainsi accomplir leur devoir d’auto-préservation. Chaque homme doit donc se préserver lui-même, mais aussi les autres dans la mesure de ses possibilités. Les conditions de l’appropriation privée se comprennent à partir de cet impératif. Il n’est ainsi légitime qu’une ressource soit retirée du stock commun, que si cela permet à l’appropriateur d’exercer son devoir d’auto-préservation sans spolier les autres hommes. C’est le travail, qui permet de satisfaire cette condition. Il est d’une part une extension de la personne, et aucun homme ne saurait perdre « la propriété de sa propre personne » (John LOCKE, Deuxième traité du gouvernement civil, traduit de l’anglais par Bernard Gilson, Paris, Vrin, 1985, p. 91). Il augmente surtout fortement la valeur des choses. Comme l’écrit Locke, il « donne à la terre la plus grande partie de sa valeur, sans laquelle elle ne vaudrait presque rien » (Ibid., p. 99-100). Il diminue ainsi la part de ressources naturelles nécessaire à chacun pour assurer son auto- conservation. Par conséquent, personne n’est lésé par l’appropriation privée des moyens et des fruits du travail. Celle-ci permet au contraire le plein exercice des devoirs de l’homme. La propriété privée apparaît comme un droit naturel, en ce qu’elle est conforme à la clause de légitimité proposée par Locke. S’agissant des « idées », une telle justification est plus fragile. Il est certes possible de soutenir que les œuvres de l’esprit sont une extension de la personne, et que le droit naturel de chacun à être propriétaire de lui-même s’y étend. En revanche, dans la mesure où il ne s’agit pas de ressources épuisables et rivales, l’appropriation privative ne peut plus être vue comme une condition permettant de conférer une plus grande valeur aux choses, l’hypothèse inverse semblant même plus plausible.

La justification jeffersonienne des droits de propriété intellectuelle repose donc entièrement sur une évaluation des bénéfices sociaux qui peuvent en être espérés. Autrement dit, toute décision politique en matière de propriété intellectuelle est une affaire de calcul. Le législateur doit soigneusement peser les pour et les contre : d’un côté, l’incitation à produire des créations ou des inventions utiles à la collectivité résultant de l’octroi aux créateurs de droits exclusifs; de l’autre, les « embarras » que ces droits sont susceptibles d’infliger au public. Le raisonnement à développer est de type conséquentialiste. Il faut rechercher la législation à même de produire les meilleurs effets, et la situation la plus profitable à la collectivité. Les droits de propriété intellectuelle ne sont que des instruments, dont la société dispose à sa guise et dont elle doit user au mieux, afin de favoriser la floraison de la création et de l’innovation.

On reconnaît ici la vision énoncée de manière explicite par la Constitution des États-Unis. Celle-ci donne au Congrès la mission « de promouvoir le progrès de la science et des arts utiles, en assurant aux auteurs et aux inventeurs pour un temps limité un droit exclusif sur leurs écrits et découvertes respectifs »2. La formule retenue est frappante, dans la mesure où elle semble presque dépasser l’exigence d’un équilibre entre intérêts du public et intérêts des auteurs. Elle distingue en effet une fin (favoriser le progrès des sciences et des arts), et ce qui n’est qu’un moyen pour y parvenir (l’octroi de droits, limités dans le temps, aux auteurs et aux inventeurs). On ne saurait mieux dire le caractère conditionnel et conventionnel des droits de propriété intellectuelle.

1 Thomas JEFFERSON, Lettre à Isaac McPherson du 13 août 1813. Cité par James BOYLE, The Public Domain, op. cit., p. 20-21. On pourra remarquer que Thomas Jefferson parle d’« idées » alors que le droit de la propriété intellectuelle ne protége pas des idées, mais leur matérialisation dans une innovation technique (brevets), ou leur expression originale (droit d’auteur ou copyright). Cela peut sembler invalider, au moins en partie, les arguments que les juristes des biens communs tirent de la lettre à Isaac McPherson. Lawrence Lessig répond toutefois à cette objection : « Jefferson parlait d’idées. Le copyright protège l’expression. Mais ses observations sur la nature des idées sont de plus en plus vraies de l’expression. Si je publie ce livre sur Internet, le fait que vous en preniez une copie ne me prive pas de la mienne. […] Toute l’histoire des technologies DRM tient à la visée de transformer la nature de Jefferson, de faire en sorte que les objets numériques soient comme des objets physiques (que le fait que vous preniez une copie me prive de la mienne, que votre accès soit incompatible avec le mien). Mais dans l’état de nature d’Internet, l’expression est équivalente aux idées de Jefferson » (Lawrence LESSIG, Remix, op. cit., p. 290-291).
2 GOUVERNEMENT DES ÉTATS-UNIS D’AMÉRIQUE, Constitution des États-Unis d’Amérique, 1787, en ligne : http://fr.wikisource.org/wiki/Constitution_des_États-Unis_d’Amérique (consulté le 28/10/2011). Cette formulation est assez différente de celle retenue par la Déclaration universelle des droits de l’Homme : « Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur » [ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES NATIONS UNIES, Déclaration universelle des droits de l’Homme, 1948, en ligne : http://mdh.limoges.free.fr/spip/spip.php?article8 (consulté le 26/10/2011)]. La promotion du progrès des sciences et la défense des intérêts des auteurs sont ici mises sur le même plan. La différence est nette avec la vision jeffersonienne, selon laquelle personne ne serait « fondé à protester ou à se plaindre », si la société décidait de ne pas accorder de droits particuliers aux auteurs.

Après avoir présenté la position jeffersonienne, James Boyle remarque que des vues différentes existent, qui contestent cette justification « faible » des droits de propriété intellectuelle. Un argument concurrent consiste ainsi à pointer le lien indissoluble entre le créateur et son œuvre, afin d’affirmer que le droit de propriété de celui-ci sur celle-là est un droit naturel ou moral, indépendant de toute considération d’utilité sociale. On affirmera par exemple que l’homme étant propriétaire de lui-même, il doit aussi être propriétaire de toute création à laquelle il incorpore une partie de sa personne, grâce à son travail et à son intelligence1. On défendra alors le droit des auteurs à disposer souverainement de leurs créations, en arguant du fait que celles-ci sont une manifestation de leur individualité et de leur volonté.

Du point de vue américain, ce type de justification inconditionnelle des droits de propriété intellectuelle renvoie à la tradition française du droit d’auteur, comme en témoigne la place que tient le droit moral au sein de celle-ci. Ce droit n’est apparu qu’à la fin du XIXe siècle dans la jurisprudence, mais certains arguments évoqués au XVIIIe siècle inclinaient déjà à reconnaître une forme de droit naturel, ou moral, des auteurs. Isaac Le Chapelier, qui présenta le projet de loi de 1791, affirmait ainsi que « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain »2. Diderot avait également défendu dans un texte de 1763 (« Lettre sur le commerce de la librairie ») un droit naturel des auteurs à voir leurs œuvres protégées, en tant que celles-ci exprimeraient la part la plus profonde et singulière de leur être. Notons enfin que les auteurs existaient en France à la fin du XVIIIe siècle « comme force constituée capable de faire entendre leur voix »3, ce qui n’était pas le cas aux États-Unis du temps de Jefferson, et explique sans doute aussi certaines divergences entre les deux traditions.

James Boyle soutient néanmoins qu’il serait erroné de considérer le droit d’auteur français comme s’il s’était construit en opposition radicale avec les principes jeffersoniens ayant présidé à l’instauration du copyright. Ainsi, au sein des Lumières françaises, défenses inconditionnelle et conditionnelle des droits de propriété intellectuelle avaient toutes deux droit de cité. Si Diderot défendait un droit naturel des auteurs à voir leurs œuvres protégées, Condorcet affirmait que les privilèges accordés aux auteurs n’étaient justifiés que s’ils participaient à répandre le savoir et le « progrès » dans la société. Selon James Boyle, la législation française se serait en fait construite comme une sorte de mixte entre ces deux positions antagonistes.

1 Il s’agit là d’un argument de type lockien, mais comme nous avons essayé de le montrer dans une note précédente, la conception de la propriété exposée par Locke est plus complexe que cet argument ne le laisse entendre.
2 Cité par Anne LATOURNERIE, « Petite histoire des batailles du droit d’auteur », op. cit..
3 Anne LATOURNERIE, op. cit..

Le caractère circonscrit dans le temps des droits conférés aux auteurs par la loi de 1791 témoignerait ainsi de l’influence de l’approche défendue, notamment, par Condorcet. En effet, si les droits des auteurs avaient une origine naturelle et une justification inconditionnelle, on comprend mal pourquoi ils ne seraient pas éternels, et encore moins comment il serait possible de trouver un critère « naturel » pour déterminer leur date d’expiration. Comme l’écrit James Boyle, « personne ne peut dire avec un minimum de crédibilité que les droits naturels ou la structure déontologique profonde de l’univers me donnent un droit à soixante-dix ans d’exclusivité plutôt que vingt-huit ou cinquante-six »1. Autrement dit, ne serait-ce que pour déterminer la durée du droit d’auteur, il est inévitable de faire place à des considérations d’utilité sociale, et à une prise en compte des intérêts du public2.

Au final, les arguments développés par James Boyle à partir du texte de Thomas Jefferson sont cruciaux, dans la mesure où ils fondent et légitiment nombre de critiques déployées contre le mouvement contemporain de renforcement des droits de propriété intellectuelle. Ils permettent en premier lieu d’aborder ces bouleversements uniquement à partir de l’évaluation de leurs effets concrets, en tranchant par la négative la question de savoir si les droits conférés aux auteurs et aux inventeurs seraient porteurs d’une légitimité plus profonde et plus absolue. Ils apportent en outre aux critiques développées un gain substantiel de légitimité, du moins dans l’espace culturel américain, grâce à l’invocation d’un des Pères fondateurs les plus célèbres et les plus influents. L’argumentation de James Boyle vise aussi à doter l’approche conditionnelle de la propriété intellectuelle d’une validité excédant le contexte américain, comme le suggère son analyse de l’histoire du droit d’auteur français.

Last but not least, la référence à Thomas Jefferson a une portée politique et polémique évidente. En s’appuyant sur les écrits de celui qui est souvent considéré comme une des grandes figures du libéralisme classique, James Boyle suggère que le néolibéralisme, dans sa conception et sa pratique de la propriété intellectuelle, serait en fait en contradiction avec les principes propres à la tradition de pensée dont il se réclame1. C’est donc un socle à la fois théorique, historique et politique, que les conceptions de Thomas Jefferson fournissent au récit promu par les partisans des biens communs.

1 James BOYLE, The Public Domain, op. cit., p. 229.
2 L’analyse de James Boyle semble en grande partie confirmée par Anne Latournerie. Celle-ci soutient que le droit d’auteur français s’est construit à partir de deux idées : la propriété « sacrée » des auteurs sur leurs œuvres, mais aussi la défense des intérêts du public. Elle cite Isaac Le Chapelier qui affirme, avant d’insister sur le caractère « sacré » de la propriété d’un écrivain sur son œuvre, qu’en « sollicitant pour les auteurs, leurs héritiers ou leurs concessionnaires, la propriété la plus entière de leurs ouvrages pendant leur vie et cinq ans après leur mort, [les auteurs dramatiques] reconnaissent et même ils invoquent les droits du public » (cité par Anne LATOURNERIE, op. cit.). Le Chapelier ne semble donc pas voir la contradiction potentielle entre la reconnaissance d’un droit naturel des auteurs sur leurs créations, et l’invocation des intérêts du public. Cela s’explique sans doute par le contexte historique, qui voyait alors les auteurs et le public être objectivement alliés contre les éditeurs et les directeurs de théâtre.

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Thèse pour l’obtention du grade de docteur de l’Université Paris 1 – Discipline : sociologie
Université Paris 1 Panthéon/Sorbonne – École doctorale de philosophie