C- Un frein au développement du mécénat : le refus de la fiducie-libéralité
Jusqu’en 2007, la fiducie n’existait pas en droit français, absence que l’on peut expliquer en partie par la méfiance à l’égard de cette institution soupçonnée de véhiculer des évasions fiscales.
Au terme d’un long processus, le législateur français, par la loi n°2007-211 du 19 février 2007, a finalement validé et intégré en droit français l’institution de la fiducie, en l’incorporant dans le Code civil aux articles 2011 et s..
La fiducie est désormais définie par l’article 2011 du code civil comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits et des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ».
Cette figure juridique nouvelle est souvent décrite comme un contrat9, cette analyse étant corroborée par son insertion parmi les contrats spéciaux. Cependant, la structure du code la décrit comme une manière d’acquérir la propriété.
Au-delà d’un accord de volontés, elle représente en effet une relation juridique impliquant trois qualités : le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire10. Ce qui caractérise la fiducie est en effet un lien, plutôt qu’un support11. La fiducie se distingue notamment de son équivalent anglo-saxon, le trust12, qui relève du statut des biens et non des obligations, et opère une dissociation de la propriété entre legal ownership et equitable ownership, différente des démembrements que nous connaissons.
La fiducie, telle qu’elle existe dans les autres systèmes juridiques, offre de multiples possibilités d’utilisation. Parmi elles, on distingue la fiducie-gestion, qui vise à faire fructifier des biens en les transmettant à un fiduciaire chargé de les gérer et ayant généralement la possibilité de les aliéner.
La technique fiduciaire permet notamment des opérations financières telles que portage et pension, des financements à long terme, l’apurement de dettes, des syndications bancaires, la garantie de risques importants. La fiducie peut également être utilisée à des fins de sûretés13.
Enfin, selon certains auteurs14, la fiducie peut revêtir une fonction successorale, car elle permet de réaliser non seulement une fondation par testament, ce qui est une exception à la prohibition des pactes sur succession future, mais aussi une donation entre vifs, le plus souvent indirecte.
Cependant, l’utilisation de la fiducie à des fins successorales n’est pas très répandue en droit comparé. Cette utilisation à des fins de libéralité est davantage connue du trust, institution de common law qui s’apparente à la fiducie mais s’en distingue cependant15.
Lors de la transposition de la fiducie en droit français, la figure de la fiducie-libéralité a été rejetée, comme l’expose l’article 2013 du Code civil, qui prévoit que « le contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d’ordre public ». La fiducie dont le constituant sera le bénéficiaire ne posera pas de difficulté.
Cependant, lorsque le bénéficiaire n’est pas le constituant, le bénéficiaire doit justifier d’une créance sur ce dernier au moins égale à la valeur des biens concernés16 ou verser un juste prix lors du second transfert.
C’est cette crainte de la fiducie-libéralité ou, plus précisément, la crainte que la fiducie soit utilisée pour éluder l’impôt sur les transmissions à titre gratuit (donation, succession), qui a freiné l’incorporation de la fiducie en droit français. Cette réticence explique que, dans la loi de 2007, seules des personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés pouvaient constituer une fiducie.
Depuis le 1er février 2009, la faculté de recourir à une fiducie à des fins de garantie ou de gestion a été étendue aux personnes physiques et aux personnes morales non soumises à l’impôt sur les sociétés17. Cependant, la loi réserve toujours la qualité de fiduciaire aux établissements de crédit et certaines institutions et entreprises d’assurance, ce qui éloigne d’autant plus la possibilité pour des personnes physiques d’organiser leur succession via la fiducie.
9 F. ZENATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, Droit fondamental, 3e éd., 2008, n° 255.
10 R. DAMMANN et V. ROUSSEL, Fiducie, Les nouvelles opportunités, Cah. dr. entr., mai-juin 2007
11 F. BARRIÈRE, La réception du trust au travers de la fiducie, Litec, Bibl. dr. entr., 2004, n° 338.
12 M.-F. PAPANDREOU-DETERVILLE, Droit des trusts et droit des biens, RLDC 2006, n° 2054.
13 C. civ., art. 2372-1
14 V. notamment I. NAJJAR, Répertoire de droit civil – Donation, Dalloz, janvier 2008
15 V. les développements consacrés au trust dans le chapitre 2 sur le droit comparé des fondations.
L’encadrement civil de la fiducie est doublé d’un encadrement fiscal. En cas de transmission dans une intention libérale de biens ou droits faisant l’objet d’un contrat de fiducie ou des fruits tirés de leur exploitation, l’administration est en droit d’écarter le contrat et de restituer son véritable caractère à l’opération dans le cadre d’une procédure de rectification18.
L’article 792 bis du CGI prévoit dès lors que les droits de mutation à titre gratuit au taux de 60% s’appliquent, assortis d’une majoration de 80%19. L’intention libérale est caractérisée lorsque la transmission est dénuée de contrepartie réelle ou lorsque l’avantage en nature ou résultant d’une minoration du prix de cession est accordé à un tiers par le fiduciaire dans le cadre de la gestion du patrimoine fiduciaire20.
Selon le professeur Christian Larroumet, il existe une « méfiance d’ordre civil et fiscal, d’autant plus malvenue dans une telle prohibition de la fiducie-libéralité que celle-ci ne pourrait pas être contraire à l’ordre public successoral. Certes, le droit français connaît la fondation, qui est un autre mécanisme. Cependant, celui-ci est assez lourd et soumis à autorisation et à des contrôles. Ce sont, une fois de plus, les réticences du droit français à un développement d’initiatives altruistes purement privées qui constituent un frein »21.
16 P. BOUTEILLER, Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, JCP E 2007. 1404.
17 L. 2008-776 du 4 août 2008, art. 18 et ordonnance 2009-112 du 30 janvier 2009, art. 1 à 10
18 LPF, art. L. 64 C
19 CGI, art. 1729
20 CGI, art. 792 bis
21 La loi du 19 février 2007 sur la fiducie. Propos critiques, Christian Larroumet, D. 2007, p. 1350
Néanmoins, selon François Barrière, l’existence du mandat à effet posthume, institué par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités afin, selon l’exposé des motifs, de « répondre aux besoins que satisfait, dans d’autres pays, la fiducie successorale »22, du tutorat d’entreprise, de la location ou du crédit-bail d’actions, des libéralités graduelles et résiduelles, des fondations, font que l’absence d’un cadre général pour la fiducie-libéralité est peut-être moins problématique – en pratique – aujourd’hui qu’hier.
22 M. GRIMALDI, Le mandat à effet posthume, Defrénois 2007, art. 38509, n° 5, le qualifiant au demeurant de fiducie ; Présentation de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, D. 2006, chron. 2551 , n° 4 ; comp., plus nuancé, Ph. MALAURIE, La réforme des successions et des libéralités, LPA 9 janv. 2007, p. 11 et s., spéc. p. 14
23 F. BARRIÈRE, Répertoire de droit civil – Fiducie, Dalloz, janvier 2008
Cet auteur souligne néanmoins un problème de cohérence : un régime juridique unique aurait en effet été le bienvenu, une fiducie au domaine d’application plus large23.
