Principe de continuation de plein droit des contrats en cours

By 10 March 2013

Une pluralité d’atteintes prises au nom de la sauvegarde de l’entreprise – Première partie :

La loi du 25 janvier 1985 et sa réforme issue de la loi du 10 juin 1994 sont marquées, plus fortement encore que la loi de 1967, par la volonté de séparer le sort de l’entreprise du sort de l’entrepreneur. Corollaire de ce postulat, les préoccupations d’ordre économique passent au premier plan des objectifs de la loi de 1985. Ainsi, l’article 1er de la loi de 1985 devenu l’article L620-1 du nouveau Code de commerce pose les finalités hiérarchisées de celle-ci au premier rang desquelles se trouve l’objectif de sauvegarde de l’entreprise. Sous couvert de cette finalité, le législateur a instauré des dispositions portant atteintes au droit commun des contrats, notamment à la liberté contractuelle. L’efficacité du sauvetage de l’entreprise nécessite des entorses au droit commun.

La sauvegarde de l’entreprise passe par restructuration. Afin d’éviter qu’elle ne disparaisse, il faut faire des choix : ne garder que les contrats utiles, strictement nécessaires à son fonctionnement et donc à son redressement; et parallèlement, remettre en cause tous ceux susceptibles d’aggraver ses difficultés. En effet, alors que certains contrats doivent être conservés parce qu’ils sont nécessaires au maintien de l’activité (TITRE 1) d’autres doivent pouvoir être rompus facilement parce qu’ils sont inutiles, inappropriés (TITRE 2) et qu’ils alourdissent le passif car ils sont coûteux ou détournent illégalement de l’actif au profit d’un créancier ce qui est contraire au principe d’égalité des créanciers.

Titre 1 Des atteintes afin de protéger les contrats utiles.

Comme il a été vu en introduction, la liberté contractuelle est le libre choix de contracter ou non, de définir le contenu d’une convention et de pouvoir y mettre fin. Ce principe découle implicitement de l’article 1134 du Code civil, article dégageant en outre le principe de l’autonomie de la volonté (Chapitre 1) et le principe de la force obligatoire du contrat (Chapitre 2). Ces principes sont altérés par la législation des procédures collectives afin de sauvegarder l’entreprise.

Chapitre 1 Les entraves au principe de l’autonomie de la volonté

Les atteintes à la liberté contractuelle s’opèrent aux différents stades de la procédure : l’article L 621-28 du Code de commerce organise le maintien forcé du contrat au moment de la période d’observation et de la liquidation judiciaire (Section 1) et, en cas de plan de cession, l’article L 621-88 du Code de commerce prévoit la cession forcée du contrat. (Section 2)

Section 1 Le maintien forcé du contrat

Alors qu’il est de principe que la volonté des parties est souveraine, la procédure collective instaure le maintien forcé du contrat donc sans l’accord des cocontractants et ce non seulement lors de la période d’observation (§ 1) mais également lors de la liquidation judiciaire de l’entreprise. (§ 2)

Paragraphe 1 Pendant la période d’observation

L’article L 621-28 al 1er du Code de commerce dispose : « L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure restée plus d’un mois sans réponse. Avant l’expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour prendre parti. »

Cet article pose le principe de la continuation de plein droit des contrats en cours (A) ce qui constitue une atteinte importante à la liberté contractuelle car la volonté du cocontractant est partiellement évincée. (B)

A Principe de continuation de plein droit des contrats en cours

Avant de voir sous quelles conditions les contrats en cours sont poursuivis (2), il faudra s’attacher à définir la notion de contrat en cours. (1)

1 Notion élargie du contrat en cours

La définition (a) du contrat en cours s’est élargie puisqu’elle concerne désormais les contrats conclus intuitus personae. (b)

a. Définition

Le contrat en cours n’ayant pas fait l’objet de définition légale, la doctrine et la jurisprudence se sont chargées d’en tracer les contours.

Un contrat est considéré en cours quand son exécution n’est pas encore achevée à la date du jugement d’ouverture; ou quand il n’a pas pris fin. Pour la Cour de Cassation30, « constituent des contrats en cours toutes conventions dont les obligations principales n’ont pas été exécutées au jour du jugement d’ouverture », autrement dit, quand la prestation caractéristique du contrat n’a pas été fournie au jour du jugement d’ouverture.

La notion de contrat en cours concerne en premier lieu les contrats à exécution successive dont l’exécution, par définition, s’inscrit dans le temps. Cependant les contrats à exécution instantanée qui se réalisent en un trait de temps peuvent également être des contrats en cours. Un contrat à exécution instantanée est en cours si la prestation essentielle due par le cocontractant ne s’est pas réalisée avant l’ouverture du jugement tel que, par exemple, un contrat de vente avec clause de réserve de propriété qui est en cours tant que la totalité du prix n’a pas été payée. Le contrat a un intérêt que si le cocontractant a encore une prestation à fournir. Il faut que le contrat existe au jour de l’ouverture de la procédure, qu’il ait été définitivement formé, valablement conclu. Il ne faut pas non plus que le contrat ait pris fin avant le jugement d’ouverture par nullité, résiliation, ou résolution acquises c’est-à-dire par une décision passée en force de chose jugée. Concernant l’application d’une clause résolutoire, si les conditions de celle-ci ont été réunies avant l’ouverture de la procédure, le contrat n’est plus en cours, l’intervention du juge étant réduite à la constatation de la résolution.

La notion de contrat en cours a un caractère général s’appliquant à l’ensemble des contrats quelque soit leur nature, par exemple les contrats administratifs, ou leur forme ainsi que les contrats conclus en considération de la personne que sont les contrats intuitus personae. La généralité de cette notion n’est pas favorable aux cocontractants du débiteur qui ont d’autant plus de chance de se voir imposer la continuation de leur contrat à condition toutefois qu’il soit considéré comme nécessaire au maintien de l’activité.

b. Application de l’article L 621-28 du Code de commerce aux contrats intuitus personae

Lors de l’entrée en vigueur de la loi du 25 janvier 1985, la doctrine s’était interrogée pour savoir si les contrats intuitus personae relevaient du champ d’application de l’article 37 (aujourd’hui L 621-28 du Code de commerce) car, sous l’empire de la loi de 1967, ces contrats étaient résolus de plein droit, en raison de l’orientation de la loi plus favorable à la protection des créanciers.

L’article L 621-28 ne comportant aucune précision sur ce type de contrat alors qu’il élimine expressément les contrats de travail de son champ d’application dans son alinéa 6, on peut en déduire que les contrats intuitus personae ne sont donc pas exclus notamment par référence à l’adage « ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus » : il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas.

C’est la solution qu’a retenue la Cour de cassation dans un arrêt de principe du 8 décembre 198731 rendu à propos d’une convention de compte courant et de concours financiers : « Vu les articles 1er et 37, alinéas 1 et 5, de la loi du 25 janvier 1985, l’administrateur d’un redressement judiciaire a la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours lors du prononcé de ce redressement judiciaire sans qu’il puisse être fait de distinction selon que les contrats ont été ou non conclus en considération de la personne. » Le changement de situation du débiteur, qui découle de l’ouverture d’une procédure collective à son encontre, ne peut être une cause de rupture du contrat. Cette solution tirée de la généralité de l’article L 621-28 du Code de commerce va dans le sens de la première finalité de la loi qui est de sauver l’entreprise avant le désintéressement des créanciers, objectif que la Chambre commerciale a entendu rappeler en portant l’article 1er de la loi dans son visa.

2 Maintien des modalités initiales du contrat

L’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur32

31 Cass. com. 8 dec. 1987, JCP éd. G, 1988 II, 20927 obs. Jeantin; D. 1988 jurisp. p. 52, note Derrida.
32 Article L 621-28 alinéa 1er du Code de commerce, première phrase.

C’est bien le contrat d’origine, conclu entre le débiteur et son cocontractant qui perdure avec l’ensemble de ses clauses et modalités. Par exemple, une clause compromissoire33 ou une clause attributive34 de juridiction doivent s’appliquer. Il n’y a pas de nouveau contrat par le fait de l’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur. Il s’agit ici d’une sorte de contrepartie à l’absence de prise en compte de la volonté du cocontractant. Certes, on lui impose la continuation d’un contrat dont il aimerait bien se défaire mais il est poursuivi à l’identique, avec ses stipulations originaires. Autrement dit l’administrateur ou le débiteur devra l’exécuter aux conditions initiales sans régime de faveur alors même que cette exécution peut être malaisée en raison des difficultés du débiteur. Il devra fournir la « prestation promise au cocontractant du débiteur », à défaut d’exécution de ces prestations postérieures le contrat sera résilié de plein droit et le cocontractant bénéficie de la priorité de paiement de l’article L 621-32 du Code de commerce. Si la prestation promise porte sur le paiement d’une somme d’argent, celui-ci doit se faire au comptant sauf pour l’administrateur à obtenir des délais de paiement de la part du cocontractant qui, somme toute, seront difficiles à avoir.

Lire le mémoire complet ==> (Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle)
Mémoire de DEA Droit des affaires
Université Robert Schuman de Strasbourg

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