Pouvoir de direction dans le respect des droits de la personne

By 14 March 2013

Les perspectives d ‘avenir : Un nouvel équilibre dans la relation de travail – Section II :

On sait pertinemment que le contrat de travail est marqué par l’inégalité. Une inégalité qui se justifie par le droit d’entreprendre ; l’employeur est avant tout un chef d’entreprise et il est en cette qualité le seul habilité à diriger l’activité mais aussi les hommes qui y participent. Mais il arrive trop souvent en pratique que l’employeur abuse de ses prérogatives au détriment de la situation de ses salariés sans que ces derniers n’osent ou ne sachent comment s’y opposer. L’idée d’un espace de vie personnelle inaliénable est en ce sens « riche de potentialités60 » car elle pourrait mettre un terme à des empiétements inadmissibles sur les droits de la personnalité(paragraphe 1). Toutefois une interrogation subsiste quant à la sanction affiliée au concept de vie personnelle, le législateur ne l’ayant encore intégré dans aucun texte (paragraphe 2).

60 J.Y. FROUIN, « Lien de subordination et vie personnelle du salarié », op. cit., p. 53

Paragraphe 1 : Le pouvoir de direction dans le respect des droits de la personne

L’entrée dans l’entreprise ne doit pas constituer une mise entre parenthèses des Droits de l’homme. A ce titre, de nombreuses atteintes contre lesquelles il est traditionnellement difficile de s’opposer sont susceptibles désormais de disparaître au simple motif de préserver la vie personnelle des salariés, à la condition bien évidemment que les justiciables prennent conscience de cette possibilité qui leur est offerte.

Nous réfléchirons aux perspectives d’utilisation du concept de vie personnelle face à trois menaces auxquelles les salariés sont fréquemment confrontés. En premier lieu, nous nous placerons aux moments-clés du contrat soumis à une prise de décision de l’employeur, c’est- à- dire lors de l’embauche et à la rupture du contrat (A). Puis il s’agira d’étudier les solutions envisageables pour réguler l’usage des technologies nouvelles comme modes de surveillance du personnel (B).

A – Le souci d’objectivité à la naissance et à la mort du contrat de travail

Le respect de la vie personnelle commence avant même l’existence d’un contrat de travail lors du choix de ses collaborateurs par l’employeur. Sans l’empêcher d’exercer son pouvoir discrétionnaire, il convient d’éliminer les risques de discrimination à l’embauche (1) mais également, lorsque le contrat est conclu, de sauvegarder les emplois menacés par des licenciements pour motif extra-professionnel (2).

1 – La vie personnelle et le recrutement

La généralité du principe de vie personnelle a le mérite d’englober toute la relation de travail, dépassant si besoin est le cadre du contrat. Cela se révèle particulièrement nécessaire pendant la phase précontractuelle lors de laquelle des abus innombrables et difficilement perceptibles sont commis par les recruteurs. Le candidat à l’emploi n’est certes pas encore lié juridiquement avec l’employeur mais ne doit-il pas bénéficier de la même protection de ses droits et libertés que les salariés ? La vie personnelle est un concept inhérent à l’homme et pas seulement au salarié.

Le professeur Gérard LYON-CAEN, mandé par le ministre d’établir un rapport sur l’état des pratiques d’embauche des entreprises et leur impact sur les libertés individuelle, dressa un constat alarmant afin d’encourager le législateur à condamner les atteintes à la vie privée réalisées par des modes d’investigation indiscrets61. En effet les chefs d’entreprise n’hésitent pas aujourd’hui à faire appel à des cabinets spécialisés dans le recrutement, à compléter le traditionnel entretien d’embauche par des techniques parfois douteuses, pour obtenir une connaissance optimale sur le candidat : enquêtes spécialisées, tests psycho-sociologiques anodins en apparence, expertises graphologiques, étude des thèmes astrologiques ou consultation de fichiers d’information.

M. LYON-CAEN souhaitait éliminer toute subjectivité dans le choix des collaborateurs futurs pour garantir à chacun une égalité des chances.

Il est bien sûr légitime pour l’employeur de recueillir des informations sur les compétences de ses futurs collaborateurs par rapport à un poste à pourvoir. Les postulants sont d’ailleurs les premiers à faire valoir leurs capacités à travers leurs diplômes et curriculum vitae. Ils se soumettent volontairement aux interrogatoires et n’hésitent pas à se montrer sous leur meilleur jour, quitte à exagérer certaines de leurs qualités. Cependant, comme le fait remarquer M. SAVATIER, le candidat « entend aussi conserver une zone d’intimité non ouverte à la curiosité de l’employeur, soit parce qu’il estime que certains faits le concernant sont sans rapport avec son aptitude à occuper l’emploi sollicité, soit parce qu’il pense que leur dissimulation peut favoriser son embauche62 ».

Les dispositions relatives à l’interdiction des discriminations, défendues en droit du travail par le fameux article L.122-45 issu de la loi du 4 août 1982, ont été étendues au refus d’embauche ou à la mise à l’écart d’une procédure de recrutement depuis la loi du 31 décembre 1992. Le texte dispose désormais que « aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement » en raison des mesures discriminatoires ensuite énumérées. Or l’article L.122-45 est un instrument essentiel pour protéger la vie personnelle car son champ d’application est vaste bien qu’il fasse l’objet d’une liste limitative. Le non-respect de ces dispositions est également sanctionné au plan pénal par les articles 225-1 et 225-2 du nouveau Code pénal.

61 G. LYON-CAEN, « Les libertés publiques et l’emploi », op. cit.
62 J. SAVATIER, « La protection de la vie privée des salariés », op. cit., p. 332.

Le rapport LYON-CAEN et les propositions qu’il contenait furent à l’origine de cette loi qui a considérablement renforcé le droit positif basé jusque là sur la jurisprudence et les recommandations de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (C.N.I.L.). Cette loi comporte trois rubriques relatives aux libertés dans l’entreprise, aux procédés de recrutement et d’évaluation des salariés ainsi qu’à l’information et à la consultation du comité d’entreprise sur les techniques de recrutement, de gestion du personnel et de contrôle de l’activité des salariés.

Elle crée aux articles L.121-6 à L.121-8 des dispositions spécifiques inspirées de la loi « Informatique et liberté » et adaptées aux procédures de recrutement et d’évaluation. Les mots d’ordre sont la pertinence des informations collectées, la transparence à l’égard des candidats interrogés et la loyauté dans les questions posées. La circulaire du 15 mars 1993 souligne que « si la loi n’institue pas un principe de validité scientifique […] elle exige un degré raisonnable de fiabilité63 ».

Mais la première rubrique de la loi est sans doute la plus novatrice avec la création de l’article L.120-2 du Code du travail qui pose un principe général d’interdiction des restrictions des libertés. Comme nous le disions précédemment, cet article est en harmonie avec l’idée de protéger la vie personnelle en raison de la généralité de son champ d’application. Débutant par la formulation « Nul ne peut apporter […] », il dépasse les dispositions de l’article L.122-35 qui visent le règlement intérieur, il sort du cadre du contrat pour protéger le futur salarié non seulement dans ses rapports avec l’entreprise mais aussi avec tout organisme intermédiaire. La circulaire du 15 mars 1993 a précisé que le champ d’application de ce principe « n’est pas limité aux relations entre employeurs et salariés mais s’étend aussi aux cabinets de conseil en recrutement, aux intermédiaires intervenant dans la phase de recrutement, aux organismes de formation ainsi qu’aux organismes réalisant des bilans de compétence ».

M. Jean Emmanuel RAY avait cependant critiqué l’opportunité de légiférer sur le recrutement alors que le droit positif semblait suffire à résorber les inégalités. Qualifiant la réforme de 1992 de « loi macédonienne », il déplorait l’importance des moyens mis en œuvre pour combattre quelques pratiques d’enquêtes farfelues ou irrationnelles sur les

candidats64. Selon lui, les qualités personnelles sont déterminantes et l’intuitus personae qui s’est développé justifie des investigations très poussées qui dépasse les compétences techniques. Toutefois, il salue les dispositions prises pour défendre les libertés collectives et reconnaît la richesse de l’article L.120-2 du Code du travail ainsi que le mérite d’une adaptation – en toute logique – de l’article L.122-45 aux discriminations commises à l’égard du candidat à l’embauche.

63 Circ. n° DRT 93-10 du 15 mars 1993 relative au titre V de la loi du 31 décembre 1992.

Le fait d’accorder une protection identique de leur vie personnelle au candidat et au salarié est intéressant parce qu’il « rappelle aux entreprises (dont certaines se qualifient de citoyennes) que le candidat à un emploi, comme le salarié en place demeurent des citoyens65 ». De plus, au nom de la protection de la vie personnelle, ce n’est plus seulement le pouvoir disciplinaire qui peut être remis en cause mais l’exercice du pouvoir de direction du chef d’entreprise.

Une fois acquis le statut de salarié, l’individu est contraint d’abandonner une partie de ses libertés pour mener à bien ses obligations professionnelles. Mais l’employeur ne peut en principe se fonder sur la part de liberté qui subsiste pour justifier un licenciement. En élargissant la protection du salarié à la notion de vie personnelle, on restreint a contrario la possibilité pour l’employeur de licencier pour un motif extra- professionnel.

2 – La vie personnelle et le licenciement

Pour ce qui concerne le comportement du salarié en dehors de l’entreprise, le principe est qu’il échappe au lien de subordination et qu’il ne peut constituer un motif de licenciement.

Même soumis à l’autorité patronale, le salarié conserve certaines libertés dans l’entreprise, ce qui revient à interdire à l’employeur de se fonder sur leur exercice pour procéder à un licenciement pour faute, si toutefois il n’est pas fait un usage abusif de ces libertés.

64 J. E. RAY, « Une loi macédonienne ? Etude critique du titre V de la loi du 31 décembre 1992 », Dr. soc., 1993, n° 2, p. 103. 65 J. E. RAY, note précitée.

Le respect de la vie personnelle du salarié pose un frein au pouvoir de direction dont l’une des principales manifestations est le pouvoir de sanction. Cela inclut toute mesure susceptible de nuire à la carrière, à la rémunération ou aux conditions de travail du salarié et bien entendu le licenciement. Or c’est aux juges qu’il appartient de vérifier la réalité et le sérieux du motif, le caractère fautif des agissements du salarié.

Si la jurisprudence persiste à se référer au concept de vie personnelle plus vaste que la notion de vie privée utilisée par le passé, les conséquences peuvent être d’importance. Comme l’a écrit Philippe ARDANT, le licenciement attentatoire aux libertés a quelque chose d’inadmissible et « le juge n’est plus en présence d’un banal conflit du travail66 ». Le juge doit s’interroger sur la motivation réelle du licenciement, en gardant à l’esprit l’inviolabilité de principe de la vie personnelle. De cette manière, il peut détecter les atteintes et ne pas permettre qu’elles soient dissimulées par des justifications apparentes ou par des faux motifs allégués à l’appui de décisions ou de mesures prises en vertu du pouvoir de direction67. De progrès ont déjà été accomplis mais la protection de la vie personnelle offre encore des perspectives d’avenir.

Ainsi jusque 1990, la jurisprudence avait validé une forme particulière de licenciement fondée sur la perte de confiance, ce qui permettait à bon nombre d’employeurs de « se débarrasser » de ceux de leurs collaborateurs dont la personnalité ne leur convenait pas, et cela sous couvert d’une motivation à l’objectivité plus que douteuse. La confiance, notion subjective s’il en est, pouvait servir à masquer des considérations illégitimes tirées de la vie extra-professionnelle du salarié. C’est à l’occasion d’un arrêt Fertray que la chambre sociale a affirmé « qu’un licenciement pour une cause inhérente à la personne du salarié doit être fondé sur des éléments objectifs et que la perte de confiance alléguée par l’employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement68 ». Une salariée avait été licenciée pour incompatibilité entre ses fonctions de secrétaire au sein de la société et sa qualité d’épouse d’un ancien salarié qui attaquait ladite société devant les tribunaux.

66 P. ARDANT, Les libertés du citoyen dans l’entreprise, Travaux du colloque L’entreprise et les libertés publiques , 20 et 21 novembre 1981, Dr. soc., 1982, p. 431.
67 Voir la chronique de J.M. VERDIER, « Libertés et travail, problématique des droits de l’homme et rôle du juge », D. 1988, p. 63.
68 Cass. soc., 29 novembre 1990, Fertray, R.J.S., 1/90, n° 16

Puis la Cour de cassation a rappelé, à l’occasion de l’affaire du sacristain de Saint-Nicolas du Chardonnet, qu’un salarié ne peut être congédié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses69. Elle saisit cette opportunité pour délimiter le droit de licencier sur un motif tiré de la vie personnelle en tenant compte de trois paramètres : finalité propre de l’entreprise, fonctions du salarié et trouble caractérisé au sein de l’entreprise. La conséquence immédiate est la relégation du licenciement pour motif extra-professionnel au rang de cas exceptionnel.

Nous envisagions précédemment la protection de la vie personnelle lors du recrutement du futur salarié. Cette protection est maintenue lorsque l’employeur envisage de congédier des salariés à qui il reproche des réticences ou mensonges lors de l’embauche. Le contentieux peut se placer sur le terrain du vice de consentement – l’employeur invoque le dol ou l’erreur – mais la jurisprudence tend à faire disparaître cette possibilité d’annuler le contrat de travail. L’essentiel du débat porte sur le terrain de la faute du salarié constitutive d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Or la jurisprudence se montre indulgente en cas de réticences du postulant à un emploi. Elle l’autorise par exemple à garder sous silence ses antécédents judiciaires lors d’une candidature à un poste de surveillant de nuit70 ou à ne pas révéler la mise en liquidation judiciaire de la société qu’il dirigeait précédemment lorsqu’il est à nouveau embauché comme directeur d’une société71.

Cette clémence envers le candidat a pour but de lui préserver une intimité sur des faits personnels tout en cherchant à protéger l’emploi lorsque, une fois embauché, le salarié s’est révélé compétent. Mais il est vrai que sur un plan purement juridique, l’attitude de la jurisprudence est difficile à expliquer. Ne pourrait-on pas simplement arguer du respect qui est du à la vie personnelle qui est le corollaire du droit au respect de la vie privée ? Il serait souhaitable, selon M. CROQUETTE, d’instituer une déontologie professionnelle de l’embauche par une négociation entre les partenaires sociaux plutôt que par une réglementation légale72.

L’effort de construction accompli par la chambre sociale depuis 1990 a permis de mieux cerner les limites du pouvoir de l’employeur. De ce fait, elle semble vouloir affirmer que la vie personnelle du salarié échappe totalement au pouvoir disciplinaire de l’employeur dans sa part extérieure au domaine contractuel73. Le salarié ne doit être sanctionné qu’en cas de manquement à ses obligations professionnelles. Toutefois un fait tiré de la vie personnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement même en l’absence de faute. Lorsqu’un salarié tient avec ses collègues, hors du temps de travail, des propos diffamatoires envers un directeur, son licenciement se justifie sans qu’une faute grave soit caractérisée74. Il en va de même lorsque l’épouse du président-

directeur-général, qui a repris la société à la mort de son mari, licencie la concubine de ce dernier pour prévenir une « inévitable situation de tension qui eût résulté, selon les juges, de la poursuite du contrat de travail75 ».

69 Cass. soc., 17 avril 1991, Dr. soc., 1991, n° 6 , p. 485 note SAVATIER.
70 Cass. soc., 25 avril 1990, Bull., V, n° 186.
71 Cass. soc., 3 juillet 1990, Bull., V, n° 349 ; D. 1991, p. 507, note MOULY.
72 D. CROQUETTE, « Pour une déontologie de l’embauche », Projet, n° 224, p. 93.
73 M-C. ESCANDE-VARNIOL, note sous cass. soc., 16 décembre 1997, sem. jur., 1998, n° 25, p. 119.
74 Cass. soc., 9 juillet 1991, Gaz. Pal., 1991, I, somm., p. 17.
75 Cass. soc., 1er avril 1992, R.J.S., 1992, n° 577.

La consécration du droit au respect de la vie personnelle pourrait donc rendre plus égalitaire la situation des candidats à l’embauche et plus objective l’appréciation de la cause réelle et sérieuse d’un licenciement. Mais outre ces applications « classiques », le concept de vie personnelle a vocation à endiguer la prolifération des techniques modernes de surveillance des salariés au travail, techniques qui constituent autant de menaces nouvelles pour les libertés publiques.

Lire le mémoire complet ==> (Le concept de vie personnelle du salarié)
Mémoire de Droit Social – D.E.A. de Droit privé
Université de Lille 2 – Droit et Santé – Faculté des Sciences juridiques, politiques et sociales