Le régime juridique des fondations : la création des fondations

By 31 March 2013

Le régime juridique des fondations – Section 2 :

L’analyse du régime juridique des fondations passe, de manière chronologique, par l’étude de la création de la fondation (§1), puis de son fonctionnement (§2), avant de se terminer par la question du contrôle des fondations et de leur dissolution (3).

§1- La création des fondations

Si une fondation peut être créée de diverses manières (A), elle nécessite dans tous les des éléments constitutifs qui ne varient pas, ou peu (B), ainsi qu’une autorisation administrative préalable (C).

A- Les modes de création de la fondation

Les modes de création de la fondation reconnue d’utilité publique sont originaux de par la diversité de l’origine des fonds affectés à la fondation – la fondation reconnue d’utilité publique étant habilitée à recevoir des dons, legs et à faire appel à la générosité publique. La création d’une fondation d’entreprise est beaucoup plus classique, en raison de l’origine strictement encadrée de ses ressources24 et de la liste limitative de ses fondateurs25.

24 V. les développements consacrés ultérieurement aux ressources de la fondation d’entreprise.
25 L. n° 87-571, art. 19.

La création de fondations reconnues d’utilité publique, perçue comme trop lourde en termes d’engagement financier et de procédure administrative, a été facilitée en 2003 par plusieurs textes. Une fondation reconnue d’utilité publique peut désormais être créée soit directement, soit indirectement. Dans le premier cas, celui de la création directe, le fondateur crée un établissement nouveau au moyen de la donation entre vifs ou de testament. Dans le cas d’une création par donation entre vifs, le fondateur, de son vivant, organise lui-même la fondation. Ce procédé est commode et vu avec bienveillance par les autorités publiques, bien qu’il oblige le fondateur à se dépouiller de son vivant des biens dont il entend doter la fondation. Dans l’hypothèse de la fondation directe par testament, le fondateur lègue ses biens à une œuvre qui sera créée après sa mort. Jusqu’à la loi du 4 juillet 1990, la fondation directe par testament se heurtait à la jurisprudence de la Cour de cassation qui invoquait l’article 906 du Code civil selon lequel pour être capable de recevoir par testament, il faut être conçu au moment du décès du testateur. Le Conseil d’État, en revanche, admettait la fondation par testament. Depuis 1990, la fondation directe par testament est possible et largement usitée.

Dans le second cas, celui de la création indirecte, le fondateur confie à un établissement déjà existant ou à un légataire le soin de créer la fondation. Dans le cas d’une fondation réalisée par l’intermédiaire d’une personne morale préexistante, le fondateur adresse à une personne morale publique ou privée une libéralité à charge pour cette personne morale d’affecter cette libéralité à l’œuvre envisagée par le fondateur. À cet effet, l’établissement chargé de la fondation doit avoir aptitude à effectuer le service considéré. Ainsi, si l’État, le département, la commune ont vocation à représenter des intérêts collectifs sur leur territoire respectif, les établissements publics ou d’utilité publique disposent d’attributions spécialisées, qui doivent être respectées. Par conséquent, si la fondation n’entre pas dans les attributions de ces établissements, elle ne saurait être autorisée26. Cette forme de création est très utilisée en ce qu’elle assure la stabilité de la fondation. En effet, une personne morale dispose d’une pérennité dont ne bénéficie pas une personne physique. Lorsque la fondation est créée à l’initiative d’un particulier, le décès de ce dernier peut mettre en péril la poursuite de l’œuvre entreprise. Enfin, dans le cas d’une fondation réalisée par l’intermédiaire d’un légataire, le fondateur lègue à un particulier certains biens, à charge pour lui de réaliser une œuvre déterminée. Le particulier a, dans cette hypothèse, la qualité de légataire. Ainsi, lorsque la fondation sera constituée, qu’elle sera née juridiquement, elle recevra ses biens non du testateur, mais du légataire lui-même qui sera devenu propriétaire des biens.

26 CE, avis, 13 avr. 1881. – CE, 2 déc. 1881 : DP 1882, 3, p. 21

B- Les éléments constitutifs de la fondation

Trois éléments sont fondamentaux dans la constitution d’une fondation reconnue d’utilité publique : la déclaration de volonté du fondateur ; la dotation de la fondation ; la reconnaissance comme établissement d’utilité publique, envisagée ci-dessous.

La déclaration de volonté constitue l’acte préalable à la constitution de la fondation. Unilatéralement une personne exprime la volonté d’affecter certains biens à une oeuvre déterminée. Cette volonté crée une situation juridique sans qu’il soit besoin d’aucun autre acte. La déclaration de volonté peut émaner d’une personne privée ou d’une personne morale publique ou privée ; elle peut enfin avoir pour origine un groupe indéterminé de personnes : c’est le cas d’une fondation réalisée par voie de souscription publique. La dotation, quant à elle, doit permettre à l’oeuvre de vivre, de faire face aux obligations qui sont les siennes. Traditionnellement, la dotation était conçue comme devant être, d’une part, versée intégralement à la création de la fondation et, d’autre part, être suffisamment importante pour pouvoir, sans être entamée, permettre, par les revenus qu’elle est susceptible de générer, de faire fonctionner la fondation. La dotation consiste, par principe, dans la constitution, par le fondateur, d’un capital initial dont les revenus doivent permettre, sans limitation de durée, à la fondation de remplir les missions qui lui sont assignées : ainsi, la fondation revêt un caractère illimité. Néanmoins, ce principe connaît désormais plusieurs atténuations ou adaptations. En premier lieu, la loi du 1er août 2003 permet une constitution progressive de la dotation sur dix ans27. Ensuite, les statuts-type approuvés par l’avis du Conseil d’État du 2 avril 2003 admettent expressément le principe d’une “fondation à dotation consomptible”, si cela correspond à la volonté du ou des fondateurs et si la fondation se donne un objet bien circonscrit et réalisable dans un laps de temps déterminé (par exemple, la rénovation d’un édifice). Aucun texte ne fixe de plancher ni de plafond à la dotation : en pratique, tout dépend du but de la fondation et des charges qu’il implique raisonnablement. La fondation étant une institution privée, on ne peut admettre la création d’une fondation sans aucun financement privé28. Dans le même esprit, le Conseil d’État a estimé que même si l’initiative de la création d’une fondation est d’origine privée, si la dotation en capital est uniquement d’origine publique il ne peut y avoir fondation29.

27 L. n° 87-571, art. 18-1
28 CE, avis n° 317076, 13 juill. 1976
29 CE, avis n° 318203, 12 oct. 1976. – CE, avis n° 320639, 15 sept. 1977. – CE, avis n° 323270, 5 sept. 1978
30 L. n° 87-571, art. 19-7

Concernant les fondations d’entreprise, la loi de 1990 imposait initialement une dotation. Depuis la loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002, le financement de la fondation d’entreprise est assuré entièrement par le programme d’action pluriannuel visé à l’article 19-7 de la loi de 1987. Ce nouvel allègement du régime des fondations d’entreprise est de nature à en faciliter encore davantage la création, sa contrepartie étant, bien entendu, le risque d’une moins grande pérennité de la fondation. Les statuts de la fondation d’entreprise comprennent ainsi un programme d’action pluriannuel30, dont le montant ne peut être inférieur à 150 000€31. Ce programme comporte l’indication des sommes que les fondateurs s’engagent à verser ainsi que leur calendrier de versement qui peut s’étendre sur une période maximale de cinq ans. Les sommes que chaque membre fondateur s’engage à verser sont garanties par une caution bancaire.

C- L’autorisation administrative

La fondation reconnue d’utilité publique et la fondation d’entreprise doivent faire l’objet, pour acquérir la capacité juridique, d’une autorisation administrative. Alors que cette autorisation prend la forme d’un décret de reconnaissance d’utilité publique pour les fondations reconnues d’utilité publique, celle-ci est donnée en des formes plus simples pour les fondations d’entreprise et consiste en un simple arrêté préfectoral, susceptible en outre d’intervenir de manière tacite.

Concernant la fondation reconnue d’utilité publique, la fondation acquiert la capacité juridique à compter de la reconnaissance comme établissement d’utilité publique, qui intervient à la date d’entrée en vigueur du décret en Conseil d’État accordant la reconnaissance d’utilité publique. Elle acquiert alors le statut de fondation reconnue d’utilité publique32. Il existe une exception dans le cas d’une fondation créée par legs : la fondation n’ayant pas d’existence au jour de l’ouverture de la succession, la personnalité morale de la fondation reconnue d’utilité publique rétroagit au jour de l’ouverture de la succession33 sous la condition qu’elle obtienne, après les formalités de constitution, la reconnaissance d’utilité publique. La demande de reconnaissance est adressée par le fondateur ou son représentant au préfet du département, au préfet de police à Paris – ou bien directement au ministère de l’Intérieur. Le décret de reconnaissance comme établissement d’utilité publique est signé par le Premier ministre et contresigné par le ministre de l’Intérieur34. Le décret de reconnaissance comme le refus de reconnaissance sont des actes administratifs susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. En principe, le Premier ministre dispose d’un pouvoir discrétionnaire et le juge s’en tient à un contrôle minimum35.

31 D. n° 91-1005, modifié, art. 7
32 L. n° 87-571, art. 18

Concernant la fondation d’entreprise, l’autorité administrative compétente pour délivrer l’autorisation légale est le préfet du département du siège de la fondation d’entreprise et à Paris le préfet de Paris. Dans les cinq jours qui suivent le dépôt de la demande d’autorisation, le préfet délivre un récépissé qui mentionne la date de ce dépôt. Le préfet peut prendre une décision expresse accordant l’autorisation et en adresse alors copie au ministre de l’Intérieur. À défaut de décision préfectorale dans le délai de quatre mois, le ou les fondateurs adressent au ministre de l’Intérieur le récépissé et le ministre assure alors, aux frais de la fondation, dans un délai d’un mois à compter de la réception de la décision ou du récépissé, la publication au Journal officiel de l’autorisation de la fondation. L’autorisation administrative est également nécessaire pour la modification des statuts et la prorogation de la fondation d’entreprise36.

Les autres formes de fondations font également l’objet d’une autorisation administrative, dans des formes simplifiées. À titre d’exemple, la fondation de Coopération Scientifique fait l’objet d’un décret simple du ministère de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche.

33 L. n° 87-571, art. 18-2
34 CE, 28 juill. 1995, n° 146878, P. Dabezies et L. Hamon : Juris-Data n° 1995-049706. – CE, 27 févr. 2006, n° 264447, Michel M.
35 CE, 20 mars 1908, Sté Ste-Marie : Rec. CE 1908, p. 283 ; S. 1910, 3, p. 77, concl. Tardieu. – CE, 28 juill. 1995, n° 146878, P. Dabezies
36 D. n° 91-1005, art. 10 à 12

Lire le mémoire complet ==> (Les fondations internationales : Aspects juridique & fiscaux)
Mémoire de fin d’année – Magistère de juriste d’affaires
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit-Économie-Sciences Sociales