Le droit des contrats français, une réforme nécessaire

By 3 March 2013

Une réforme du droit des contrats nécessaire – Section II :

Face à la nécessité d’une réforme pour mettre le droit français en conformité avec le droit communautaire, plusieurs propositions ont été faites (§1) et c’est finalement le choix de l’adoption d’un texte général qui a été préféré (§2). Cette réforme n’est pas encore effective car le projet de LEN est toujours en discussion au Parlement. Néanmoins, le choix d’une réforme générale est d’ores et déjà acquis, c’est pourquoi il convient de la présenter.

§1 : Propositions de réforme

Une solution radicale pourrait conduire à faire primer le principe du consensualisme en estimant que la nature du contrat est essentielle et que les modalités de sa conclusion sont casuelles. Cette solution contraire à toute idée de protection du cyberconsommateur doit être rejetée. Le principe du consensualisme a organisé une zone de protection indispensable. Aujourd’hui le souci de protection est toujours aussi nécessaire et le formalisme électronique de la conclusion du contrat électronique211 est insuffisant.

Une autre solution serait de modifier tous les textes concernant le formalisme, cette solution paraît plus conforme à la directive mais est beaucoup plus complexe à réaliser.

Monsieur GRYNBAUM souhaite une réforme générale pour conserver la protection de la partie faible. Selon lui il faut conserver la distinction entre le fond et la forme et réfléchir à la valeur de l’écrit électronique. Pour une réforme générale, il faudrait insérer un article 1108-1 dans le code civil ainsi rédigé : « lorsque l’écrit est exigé comme condition de validité des conventions, l’écrit sur support électronique est admis au même titre que l’écrit sur support papier »212. Cet article serait une exception au consensualisme de l’article 1108.

L’auteur estime qu’ « il ne faut pas créer un nouveau droit du contrat électronique mais revenir aux principes essentiels du droit des contrats afin de trouver les solutions adaptées aux nouveaux modes de commercialisation et au commerce électronique ».

211 Voir supra.
212GRYNBAUM (L.), La directive « commerce électronique » ou l’inquiétant retour de l’individualisme juridique, Com. com. électr., juill-août 2001, chron. 18, p. 9 et JCP éd. G, 2001, I 307, p. 594.

Monsieur MANARA qui approuve également cette solution « attend que ce qui a été fait pour la preuve, le soit pour le fond, autrement dit que la directive commerce électronique s’ancre elle aussi dans le Code civil au titre des obligations »213. Les vœux de ces auteurs ont été entendus par le législateur.

§2 : Le choix d’un texte général

Le projet de LSI214 prévoyait l’insertion dans le code civil d’un article 1369-1 qui affirmerait l’équivalence entre l’écrit électronique et l’écrit papier lorsque l’écrit est exigé ad validitatem. Si la reconnaissance d’une telle équivalence est une solution judicieuse, le choix d’insérer le texte à la suite des dispositions relative à la preuve est critiquable car cela engendre une confusion entre la forme et le fond, non protectrice du consommateur, et dangereuse pour la sécurité juridique.

Un auteur215, qui juge la distinction entre l’écrit requis ad validitatem et l’écrit requis ad probationem artificielle, a proposé un nouveau formalisme original qu’il nomme la « preuve protectrice », et qui fait l’amalgame entre le fond et la forme. Mais cet auteur reste marginal, la majorité de la doctrine216, qui a vivement critiqué le projet de LSI, souhaite le maintien de la distinction entre le fond et la forme. Monsieur GRYNBAUM217 a également critiqué le projet d’insertion des articles 1369-1 à 1369-3 créant un chapitre « contrat sous forme électronique » car cela concerne l’offre de contrat et non la preuve des obligations. Une meilleure solution serait de les insérer après les articles 1101 ou 1108 du code civil.

Le projet de LEN218 a tenu compte des critiques de la doctrine et prévoit dans son article 14 l’insertion d’un article 1108-1 qui dispose que « Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique […] Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir que la mention ne peut émaner que de lui-même » et d’un article 1108-2 reprenant les exceptions prévues par la directive commerce électronique. Ce texte respecte la summa divisio entre la forme et le fond.

213 CATALA (P.), L’électronique et la cohérence du Droit, Com. com. électr., févr. 2001, n° 2, Repères.
215 ZOIA (M.), La notion de consentement à l’épreuve de l’informatique, 1e partie, Gaz. Pal., 15-17 juill. 2001, p.
16 et 2e partie, Gaz. Pal., 14-16 oct. 2001, p. 14.
216 Voir par ex. GRYNBAUM (L.), Projet de loi sur la société de l’information : le régime du « contrat électronique », D. 2002, Le point, p. 378.

La généralité de ce texte risque de le rendre insuffisant à la transposition complète de la directive commerce électronique, c’est pourquoi le projet de LEN a ajouté un article 15 qui autorise le gouvernement « à procéder par ordonnance à l’adaptation des dispositions législatives subordonnant la conclusion, la validité ou les effets de certains contrats à des formalités autres que celles mentionnées à l’article 1108-1 du code civil, en vue de permettre l’accomplissement de celles-ci par voie électronique ». La technique n’est pas nouvelle, elle a été utilisée pour l’ordonnance du 23 août 2001, mais pareille délégation est normalement prévue en cas d’urgence. De plus, étant donné la complexité et les enjeux de la matière, il serait judicieux que le Parlement soit associé à l’élaboration de ces règles.

Afin de trouver un juste milieu entre deux objectifs contradictoires, à savoir le développement du commerce électronique et la protection du consommateur, le législateur communautaire a choisi d’imposer plus de formalités pour le moment de la conclusion du contrat là où il n’y en avait pas et à l’inverse d’ôter les formalités existantes. Le législateur français est allé plus loin que son homologue communautaire et s’est engagé dans son projet de LEN à assurer une meilleure protection du cyberconsommateur. Il a ainsi décidé d’imposer plus de formalisme pour la conclusion du contrat en consacrant le système du « double clic » et il s’est refusé à renoncer à son formalisme protecteur et a reconnu l’équivalence entre écrit papier et écrit électronique par l’insertion d’un article 1108-1 dans le code civil. Cette solution n’est pas sans incidence car elle nécessite une modification importante du droit commun des contrats, qui vient pour la première fois poser une exception au principe du consensualisme. Le projet de LEN n’est pas encore voté, la réforme n’est donc pas encore effective, mais elle est de taille. Elle marque une fois de plus l’influence du droit communautaire sur le droit des obligations mais surtout du commerce électronique sur le droit commun des contrats.

Mais il ne suffit pas d’accorder des droits aux cyberconsommateurs pour rendre effective leur protection, encore faut-il qu’ils disposent de procédures efficaces leur permettant de défendre leurs intérêts. Hormis quelques arrêts relatifs à la responsabilité des prestataires de services de la société de l’information219, on trouve peu de jurisprudence sur les contrats de cyberconsommation. La directive commerce électronique220 est venue poser un principe d’irresponsabilité repris par le projet de LEN221, ce qui risque de diminuer encore plus le contentieux. Ce constat d’une jurisprudence peu nombreuse s’explique également par les inconvénients d’une procédure judiciaire longue et coûteuse. Aujourd’hui, ce sont les Modes Alternatifs de Règlements des Conflits, ci-après dénommés M.A.R.C., en plein essor, qui sont le plus à même de satisfaire le cyberconsommateur qui s’estime lésé dans la formation de son contrat électronique.

219 On peut citer l’affaire Estelle Halliday c/ Lacambe (TGI Paris 9 juin 1998, JCP éd. E, 1998, p. 953, n° 21, obs. M. VIVANT et C. LE STANC) dans laquelle le mannequin reprochait à un prestataire d’héberger un site reproduisant des photos d’elle dans son plus simple appareil et l’affaire du portail Yahoo qui permettait d’accéder à des sites de ventes aux enchères proposant des objets nazis.
220 Art. 14.
221 ROZENFELD (S.), Projet de loi sur l’économie numérique : un contenu dicté par les directives européennes, in Expertsies, févr. 2003, p. 43.

Lire le mémoire complet ==> (La Formation Du Contrat Electronique : Dispositif de protection du cyberconsommateur et M.A.R.C.)
Mémoire DEA Droit des contrats – Université de Lille 2
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales