La publicité électronique : la définition de la notion et les spécificités de la publicité électronique
Première partie – La présentation du produit ou du service
Une multitude de produits et de services sont proposés chaque jour sur internet, avec pour seule restriction le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs.
Comme dans le commerce « traditionnel », le meilleur moyen d’attirer le consommateur réside dans des campagnes de publicités adaptée et des offres toujours plus intéressantes.
Grâce à internet, la publicité connaît d’ailleurs un nouvel essor et des innovations constantes.
Néanmoins comme dans le commerce « traditionnel », la publicité électronique et l’offre de contracter électronique présentent des dangers car pour attirer les consommateurs ces techniques peuvent contenir de fausses informations ou omettre certains renseignements de façon à induire en erreur le consommateur et ainsi à le pousser à contracter.
Conscient de ce danger, le législateur français a mis en place une réglementation relativement complète pour encadrer la publicité et l’offre de contracter, lorsqu’elles s’adressent au consommateur, en mettant un accent particulier sur les informations à fournir.
Ces textes ont une portée générale et ont donc vocation à s’appliquer au commerce électronique.
Mais, eu égard aux spécificités techniques d’internet, la question se pose de savoir si ces règles suffiront à assurer au cyberconsommateur le même niveau de protection que pour un simple consommateur ou si les règles propres au commerce électronique viendront compléter voire modifier notre droit en matière de publicité (Chapitre I) et d’offre de contracter (Chapitre II).
Internet offre de nouvelles potentialités à la publicité électronique et en fait une notion particulière (section I), qui appelle des règles spécifiques (section II) destinées à la protection du cyberconsommateur.
La notion de publicité électronique
Aucun texte légal ne donne la définition de la publicité électronique (§1), et le législateur communautaire utilise la notion de « communication commerciale », qui ne permet pas d’en montrer toutes les spécificités (§2).
§1 : Définition
Le droit français ne contient pas de vraie définition de la publicité, c’est donc la jurisprudence qui a fait œuvre en estimant que « constitue une publicité, tout moyen d’information destiné à permettre à un client potentiel de se faire une opinion sur les résultats qui peuvent être attendus du bien ou du service qui lui est proposé » 56.
En droit communautaire, la directive relative à la publicité trompeuse57 définit la publicité comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations ».
Ce texte a une portée générale et a donc vocation à s’appliquer a priori à la publicité sur internet.
Mais dans son livre vert de 1996 le législateur communautaire a introduit la notion de « communication commerciale » définie comme « toutes les formes de publicité, de marketing direct, de parrainage, de promotion des ventes et de relations publiques destinées à promouvoir des produits et des services ».
Ce changement de terme amène à se demander si la publicité s’apparente à une communication commerciale, c’est-à-dire si ces deux termes sont synonymes ou si au contraire il existe une différence.
56 Cass. Crim., 12 nov. 1986, Bull. crim., n° 861.
57 Directive 84/450/CE du Conseil du 10 sept. 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de publicité trompeuse, JOCE n° L 250 du 19/09/84, p. 0017-0020 modifiée par la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil du 6 oct. 1997 afin d’intégrer la publicité comparative, JOCE n° L 290, 23/10/97, p. 0018-0023.
La directive commerce électronique58, qui s’applique aux « services de la société de l’information », reprend la notion de « communication commerciale » qu’elle définit comme « toute forme de communication destinée à promouvoir, directement ou indirectement, des biens, des services, ou l’image d’une entreprise, d’une organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou de profession libérale »59.
Cette définition semble plus large que celle de la publicité. Publicité et communication commerciale ne se confondent pas mais la publicité apparaît comme une forme de communication commerciale.
Le projet de LEN60, quant à lui, conserve la notion de publicité par voie électronique dans ses articles 10 et 11.
Cette notion plus vaste de communication commerciale a sans doute été retenue en raison du fait qu’elle peut englober toutes les formes de publicité et tenir compte des spécificités de la publicité électronique.
§2 : Les spécificités de la publicité électronique
La publicité sur internet revêt deux caractéristiques.
D’une part elle permet la rémunération des personnes désirant « être sur internet », c’est-à-dire des commerçants voulant proposer leurs produits ou leurs services sur internet, le considérant 29 de la directive commerce électronique précise d’ailleurs que « les communications commerciales sont essentielles pour le financement des services de la société de l’information et le développement d’une large variété de nouveaux services gratuits ».
D’autre part elle permet un ciblage des destinataires grâce à différentes techniques.
Les cybercommerçants ont su exploiter les NTIC pour cibler leurs publicités en fonction des cyberconsommateurs (A) et pour diversifier les formes de publicités (B).
A. Une relation ciblée avec le cyberconsommateur
Internet marque l’avènement d’un nouveau marketing « One to One ».
Les comportements du cyberconsommateur pourront être suivis en temps réel.
Il sera clairement identifié et l’on pourra s’adresser à lui sans être présent physiquement mais en connaissant presque tout de ses goûts et de son profil d’acheteur.
Ce marketing « One to One » profite aussi bien aux cybercommerçants qu’aux cyberconsommateurs.
Les cybercommerçants peuvent espérer la conclusion d’un plus grand nombre de contrats tout en diminuant leur budget publicitaire.
Le cyberconsommateur peut avoir une relation privilégiée avec le cybercommerçant sans être sûr et sans se sentir obligé de contracter avec lui.
Les cyberconsommateurs savent qu’on leur proposera des produits et des services qui leur correspondent, sans qu’ils aient à aller chercher eux-mêmes l’information.
Ainsi, les promotions personnalisées sur la toile61 se développent considérablement grâce à la spécificité de la relation avec le consommateur.
Il existe des programmes installés sur le site des vendeurs, qui sont capables d’identifier le cyberconsommateur et d’adapter les offres en fonction de ses caractéristiques.
Cela se fait au moyen de critères présélectionnés et d’informations fournies volontairement ou non par le cyberconsommateur, ce que l’on appelle les « cookies ».
Cette relation ciblée avec les cyberconsommateurs n’est pas la seule nouvelle arme commerciale des cybercommerçants, ces derniers utilisent également de nouvelles formes de publicités.
B. Des formes variées
Des auteurs québécois62 montrent que le développement du commerce électronique a fait apparaître la notion de souveraineté du consommateur : il s’agit d’une théorie qui appelle la séduction du consommateur par le jeu de l’image ou d’autres incitatifs.
L’image sur internet est primordiale car elle peut être de taille différente, mais surtout être statique ou animée, internet offre de grandes possibilités63.
61 GA
LLO (G.), Les promotions sur la toile, Rev. conc. consom., n° 129, sept-oct. 2002, p. 43.
62 TRUDEL (P.), ABRAN (F.), BENYEKHLEF (K.), Droit du cyberespace (Université de Montréal), Thémis, 1997.
63 SAUPHANOR-BROUILLAUD (N.), CERMOLACCE (A.), Image électronique et consommateur, Com. com. électr.,févr. 2003, p. 23.
Il existe une multitude de forme de publicités sur internet.
La plus connue parce que la plus répandue est l’usage des bandeaux publicitaires, technique marquée par des innovations technologiques permanentes.
Pour une présentation plus claire, il est intéressant de reprendre la classification de Monsieur VERBIEST64, qui distingue le web, le courrier électronique et les autres espaces d’expression publicitaire.
Le web permet la navigation sur internet par hyperliens.
Les hyperliens définis comme un procédé permettant d’accéder aux fonctions ou informations liées à un mot, un groupe de mots ou une image affiché à l’écran en cliquant simplement sur ce mot, ne sont pas en tant que tels des communication commerciales65 mais permettent de développer sur le web des campagnes de publicités polymorphes et ciblées.
Le web comprend principalement des sites, tellement nombreux et variés qu’il est difficile de les classer. Ces derniers contiennent essentiellement des bannières publicitaires.
Le web a ensuite été envahi par les messages interstitiels couramment appelés publicités plein écran.
Il s’agit d’annonces publicitaires, qui s’affichent entre deux pages web, ne durent que quelques secondes et occupent l’écran entier, ils apparaissent entre le moment où l’utilisateur effectue une requête et celui où il obtient sa réponse.
Comme pour les sites le but est d’inviter le visiteur à cliquer et à visiter le site de l’annonceur.
On trouve aussi le référencement par des outils de recherche tels que les moteurs de recherche66 qui sont des logiciels d’exploration.
Cette technique ne constitue pas en elle-même une communication commerciale mais dès lors que la démarche est effectuée dans un but commercial, industriel, artisanal ou de profession libérale, il s’agit d’une communication commerciale.
Le courrier électronique, autre forme de communication commerciale, est un des lieux privilégiés du ciblage publicitaire.
Le droit français distingue les échanges relevant de la communication privée et ceux qui sont diffusés plus largement au public et qui seuls constituent une publicité.
La directive commerce électronique ne connaît pas cette distinction.
64 VERBIEST (T.), La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002, p. 10 et s.
65 Art. 2-f de la directive commerce électronique.
66 Par exemple : http://www.altavista.fr et http://wwww.google.fr.
En revanche, elle opère une distinction entre les communications commerciales non sollicitées et les autres67.
Les autres espaces publicitaires rencontrés sur internet sont les forums de discussion, encore appelés newsgroup ou chats. Un forum est une boîte aux lettres, sur laquelle les utilisateurs envoient des messages qui sont lus par tous ceux qui y accèdent.
Les utilisateurs peuvent être connectés en même temps et s’échanger des messages en temps réel. Et des messages commerciaux s’immiscent discrètement dans les discussions échangées.
La publicité électronique comme toute publicité est soumise à un cadre juridique strictement délimité.
Diverses législations coexistent pour la réglementer et limiter ses effets indésirables.
