§2 : Exécution de l’obligation précontractuelle d’information
La présentation de l’exécution de cette obligation n’est pas aisée en raison du peu de précision des textes (A) si ce n’est l’obligation de confirmer ces informations (B).
A. Un manque de précision regrettable
Le directive commerce électronique précise seulement que ces informations doivent être fournies « de manière claire, compréhensible et non équivoque »140 et que pour l’identification de l’auteur de l’offre il faut un « accès facile, direct et permanent »141. Le projet de LEN142, contrairement à la directive commerce électronique ne précise pas comment doivent être fournies les informations, ce qui est regrettable.
L’article 9 du projet initial de LEN143 prévoyait une nouveauté, à savoir que l’information figure sur la page d’accueil et sur chaque page visionnée par le client à partir du moment où il commence la transaction. Toutefois, l’emploi de ce terme « transaction » est ambigu car l’information est obligatoire même s’il n’y a pas de transaction. De plus cette disposition n’était pas prévue par la directive et représentait une obligation lourde pour les professionnels. C’est pourquoi l’Assemblée nationale puis le Sénat n’ont pas repris cette disposition144.
139 TGI Paris, 4 févr. 2003, D. 2003, p. 762, obs. MANARA (C.).
140 Art. 10.
141 Art. 5.
143 MER (F.), Projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique, Doc. AN, n° 528, 21 janv. 2003.
Ces informations doivent également tenir compte des principes de la protection des mineurs. Par exemple dans le contrat d’accès à internet le fournisseur doit s’identifier clairement et il en va de même pour le cyberconsommateur. Il doit donner son nom et ses coordonnées physiques et électroniques. Le problème est qu’il n’y a aucune fiabilité à 100% car il est facile d’usurper une identité comme pour la VPC. La difficulté se pose en des termes plus graves quand on touche à la protection des mineurs, les entreprises qui vendent à distance des produits interdits aux mineurs, comme le matériel à caractère pornographique, doivent donc assurer strictement le contrôle de l’âge du client.
Quant au moment auquel il faut délivrer ces informations la directive commerce électronique précise qu’elles doivent être fournies avant la passation de la commande145 tout comme celle relative aux services financiers à distance qui précise que ces informations doivent être transmises « en temps utile avant la conclusion de tout contrat à distance »146.
La directive sur les contrats à distance précise quant à elle qu’elles doivent être accessibles « au plus tard lors de l’offre ». L’ordonnance du 23 août 2001 moins précise prévoit simplement que l’offre « doit comporter » ces informations, ce qui signifie qu’elles doivent être fournies au plus tard lors de l’offre.
Concernant la langue à utiliser la directive commerce électronique se contente d’indiquer que les langues proposées pour la conclusion du contrat doivent figurer parmi les informations requises147. La directive relative aux services financiers à distance précise que les langues utilisées doivent être celles employées dans le cadre des relations avec le consommateur. Le droit français quant à lui pourra se voir appliquer la loi TOUBON148.
145 Art. 10. 1.
146 Art. 4, f. 1.
147 Cela est repris par l’article 14 du projet de LEN.
148 Voir supra.
Une autre lacune importante est relative aux modalités de l’acceptation des conditions générales de vente du professionnel149, ce qui est regrettable car la conclusion du contrat n’implique pas forcément que le cyberconsommateur ait accepté ces conditions contractuelles.
S’il ne le fait pas, peut-on déduire de sa passivité qu’il entend s’y soumettre ? Le professionnel est-il en droit de préciser sur la commande que le client est réputé avoir accepté ses conditions contractuelles ? On peut être tenté de déclarer ces conditions inopposables au cyberconsommateur en se fondant sur un courant de jurisprudence selon lequel le client n’est pas tenu par les clauses figurant dans le contrat mais difficilement lisibles ou qui figurent au verso du contrat150.
La directive commerce électronique se contente de préciser que le professionnel doit mettre le client en état de conserver et reproduire les conditions contractuelles qui lui sont proposées151. Mais au préalable encore faut-il se demander dans quelle mesure elles lui sont opposables. Une solution pourrait consister pour le professionnel à préciser l’existence de ces conditions sur la commande et à en permettre la consultation par le biais d’un lien hypertexte152. Est-ce qu’un lien hypertexte est assez transparent et offre une garantie suffisante ? Ce sera à la jurisprudence de le déterminer.
Enfin, aucune sanction civile n’est formellement prévue en cas d’omission de tout ou partie de ces informations. Il est juste indiqué qu’il appartient aux agents de la DGCCRF de constater et de poursuivre ces violations.
On peut toutefois souligner que le cyberconsommateur pourra se référer au droit commun des contrats. On pense tout d’abord aux vices du consentement et plus particulièrement à l’erreur ou au dol, qui peuvent entraîner la nullité du contrat. Si l’information omise porte sur une qualité substantielle de l’une des prestations, au sens de l’article 1110 du code civil, le contrat électronique peut être annulé pour erreur.
Si en revanche l’information a été omise dans le but d’inciter le cyberconsommateur à contracter, ce dernier pourra se fonder sur la réticence dolosive153. Le cyberconsommateur peut encore démontrer que cette violation de l’obligation précontractuelle d’information est constitutive d’une faute délictuelle et demander des dommages intérêts sur le fondement de l’article 1382 du code civil. Enfin, le cyberconsommateur peut mettre en œuvre la garantie des vices cachés154 ou la garantie d’éviction155, à condition d’apporter la preuve que la violation de l’obligation d’information précontractuelle soit à l’origine d’un vice caché ou d’une éviction.
149 Par ex. voir Contrat de fourniture d’accès, Conditions générales d’utilisation (CGU) de AOL, in BOCHURBERG (L.), Internet et commerce électronique, Encyclopédie Delmas, 1e éd., 1999, p. 246.
150 Voir par ex. Cass. 1e civ., 3 mai 1979, D. 1980. IR. 262, obs. GHESTIN (J.).
151 Art. 10. 3.
152 HUET (J.), La problématique juridique du commerce électronique, in Le droit des affaires au XXIe siècle, R.J.Com, 2001, n° spécial janv., p. 17, (colloque de Deauville 27-28 juin 2000).
153 Art. 1109 c. civ.
Si les importantes lacunes concernant l’exécution de l’obligation précontractuelle d’information devaient être soulignées, il faut également envisager l’obligation de confirmer ces informations qui vient renforcer l’obligation précontractuelle d’information pour une meilleure protection du cyberconsommateur.
B. La confirmation de l’information
L’obligation précontractuelle d’information est un système à double détente car les informations doivent être fournies au préalable puis être confirmées « en temps utile », c’est- à-dire dans un délai raisonnable et au plus tard lors de la livraison.
Cela signifie que les informations peuvent être confirmées après la conclusion, alors que la logique consumériste devrait pousser à l’option inverse. Cette confirmation a été instituée par la directive sur les ventes à distance en vu d’éclairer le consentement du consommateur. Le contrat électronique étant assimilé à un contrat à distance156, cette confirmation lui est applicable.
Cette confirmation des informations doit être faite « par écrit » et « sur un support durable », qui doit garantir la stabilité, la lisibilité et l’inaltérabilité du contenu.
Cet écrit, qui est exigé, non à titre de validité, mais à titre de preuve de l’obligation précontractuelle d’information, peut être un écrit papier ou un écrit électronique puisque la directive vise au côté de l’écrit tout autre support durable157.
Le contrat type de commerce électronique158 a d’ailleurs opté pour une confirmation par voie de courrier électronique, « en tant qu’elle est le mieux adaptée au commerce électronique ». En pratique, on pourra aussi utiliser les disquettes informatiques, les CD-Rom, les DVD ou encore le disque dur de l’ordinateur du cyberconsommateur159. La confirmation sur écran, courante en pratique, est exclue en raison de l’instabilité de ce support car les messages sont susceptibles d’être modifiés par le professionnel.
154 Art. 1641 c. civ.
155 Art. 1626 c. civ.
156 Voir supra.
157 Cet écrit électronique devra satisfaire aux conditions posées par la loi du 13 mars 2000 et intégrées à l’article
1316-1 du code civil.
159 Considérant 20 de la directive commerce électronique.
Comme pour l’obligation précontractuelle d’information, la seule sanction prévue en cas de non confirmation de ces informations est la constatation et la poursuite de l’infraction par les agents de la DGCCRF, sans détails sur la nature et les modalités de cette sanction. Le cyberconsommateur pourra encore se tourner vers le droit commun des contrats. Cependant, les règles concernant le droit de rétractation160 prévoient qu’en cas de défaut de confirmation de ces informations, le délai de rétractation est porté de sept jours à trois mois.
L’offre électronique, acte unilatéral et initiateur potentiel d’un contrat électronique, est de plus en plus encadrée pour assurer la protection du consentement du cyberconsommateur. Malgré des lacunes notables, le contenu de l’offre en ligne est déterminé et imposé. A cela s’ajoute pour l’offrant une obligation de maintenir son offre durant un délai raisonnable.
