Le contrat électronique : Protection du cyberconsommateur et MARC

By 1 March 2013

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Université de Lille 2
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales

Ecole doctorale des sciences juridiques,
politiques, économiques et de gestion

Mémoire DEA Droit des contrats

La Formation Du Contrat Electronique :
Dispositif de protection du cyberconsommateur
et modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C.)

Nathalie MOREAU

Sous la direction de Madame le professeur Anne PENNEAU

Année universitaire
2002/2003

Introduction :

A l’heure de l’ère informatique, internet constitue une véritable révolution. S’il s’est d’abord développé outre atlantique, il a rapidement gagné l’Europe puis le reste du monde. Aujourd’hui tous les pays sont connectés à internet et lorsqu’on parle d’internet, on évoque sa dimension mondiale, son caractère universel ou encore sa vocation planétaire, autant d’expressions synonymes pour qualifier l’ampleur du phénomène. Outre cet aspect géographique, internet touche également tous les domaines et ses potentialités semblent infinies. Internet est à la fois un moyen de communication, une source d’informations et de documentations et un moyen de commercer. Les institutions, les administrations, les associations et les entreprises ont d’ailleurs rapidement créé leur sites afin d’utiliser au maximum ce nouvel outil technologique.

Internet est caractérisé par la dématérialisation des actes, la maîtrise inédite de la distance et le gain considérable de temps. Aujourd’hui, il est en effet possible de remplir sa déclaration de revenus sur internet, d’échanger des données et des informations de manière quasi-instantanée avec une personne pouvant se situer à des milliers de kilomètres, de télécharger son billet de train ou encore de faire ses achats les plus divers tout en restant chez soi.

Cette facilité d’échanges en tout genre est à l’origine de l’apparition de la société de l’information. Cette dernière résulte, comme la société de consommation, d’un changement de comportement des individus, qui ne contractent plus seulement pour satisfaire les besoins essentiels de la vie courante mais aussi pour satisfaire des besoins artificiels et superflus et pour qui les biens informationnels ont pris une certaine valeur.

Néanmoins, l’espace ouvert que constitue internet est porteur de risques car il permet l’exercice d’activités illicites, la propagation rapide de virus informatiques1 ou encore la circulation d’informations à plus d’un titre contestables, comme les sites pédophiles. De la même façon internet a permis le développement d’un nouveau type de commerce, le commerce électronique qui lui aussi permet des dérives contestables car les enjeux du commerce électronique sont commerciaux et financiers mais pas seulement, il existe aussi un enjeu de compétitivité : grâce à Internet, on peut améliorer la qualité du service et attirer par conséquent une clientèle plus importante, au risque de nuire aux consommateurs.

Si à la base la sphère internet et la sphère du droit n’ont rien de commun, il était utopique de penser qu’internet pouvait rester en dehors du droit. Actuellement, les énergies se concentrent sur le développement du commerce électronique.

Pourtant, on constate qu’il existe une éthique de l’internet2 qui prend la forme de ce que l’on appelle couramment Nétiquette ou éthique des internautes aujourd’hui supplantée par une autre éthique, celle des marchands qui veulent rassurer les internautes devenus consommateurs-clients. La Nétiquette possède plusieurs sources et a été consacrée par la Chambre de Commerce Internationale, elle regroupe un ensemble de règle de bonne conduite mais on y trouve aussi le rappel de règles de droit applicable. L’éthique des marchands a été élaborée par les commerçants pour favoriser la consommation mais aucune sanction n’est prévue et elle est élaborée par ce qui se l’applique et fait donc souvent l’objet de critiques. Tout cela participe à l’autorégulation d’internet3. Comme pour la lex mercatoria, on se dirige peut-être vers une lex electronica ou lex informatica. En attendant, la nature transfrontalière et dématérialisée d’internet influe sur cette autorégulation. Aujourd’hui on parle plutôt de « co-régulation », étatique, d’une part et émanant des acteurs du commerce électronique d’autre part. Le but est de trouver un juste équilibre entre l’intervention du législateur et l’autorégulation des acteurs.

Les institutions communautaires ont, en la matière, devancé les législateurs nationaux. Il était impératif de construire au niveau européen un cadre juridique propre au commerce électronique pour trois raisons, d’une part rattraper le retard pris sur les Etats-Unis, d’autre part sécuriser les échanges commerciaux par voie électronique pour instaurer la confiance des opérateurs économiques et des consommateurs dans ce nouveau mode de distribution et enfin favoriser le développement de ces échanges dans l’Union Européenne en évitant qu’il ne soit contrarié par l’adoption de réglementations fragmentées et disparates dans les Etats membres4. Cette volonté affirmée du législateur communautaire s’est concrétisée par la directive cadre 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur5, ci-après dénommée directive commerce électronique et plus récemment par la directive 2002/65/CE du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs6, qui doit être transposée avant le 9 octobre 2004.

2 BARBRY (E.), Comportement éthique des acteurs et utilisateurs de l’internet, in Groupe des écoles des télécommunications, Ethique et société de l’information, sous la direction de D. Bahu-Leyser et P. Faure, Doc. fr., 2000, p. 115.
3 Pour une analyse économique de l’autorégulation dans le commerce électronique, voir CHEFFERT (J-M.), Le commerce électronique : autorégulation et asymétrie d’information, Rev. Ubiquité, n° 12/2002, p. 31.

La France n’a pas su rapidement mettre en avant les atouts de ce nouvel outil technologique pour développer le commerce électronique. C’est donc la pratique qui s’est trouvée des outils. Ainsi, l’AFCEE et la CCIP ont élaboré un contrat type de commerce électronique commerçant-consommateur7, qui a connu un large succès auprès des entreprises : il est conçu sous forme de clauses-types énonçant les obligations légales de base à respecter par les vendeurs, accompagnées d’un guide d’application.

Internet représentait un véritable défi pour la France8, qui n’a pas choisi de le relever par une politique d’ensemble. Au contraire, le législateur français s’est contenté d’intervenir ponctuellement au gré des transpositions de directives. Tel est le cas de la loi du 13 mars 20009 relative à la signature électronique et du projet de loi sur la société de l’information du 14 juin 200110, ci-après dénommé projet de LSI, qui visait à transposer la directive commerce électronique.

On observe à ce niveau une forte influence du droit communautaire sur le droit des obligations. Outre la transposition de directives, il existe un débat actuel sur un projet de code européen des contrats. L’actuelle diversité du droit des contrats entre les pays membres de l’Union Européenne représente un obstacle important pour la libre circulation que le Marché unique veut réaliser. La réticence de la France à réformer de façon générale le droit des obligations explique son retard dans la réflexion sur ce projet, cette réflexion est essentiellement universitaire et la doctrine française est d’ailleurs très partagée sur la question11. Les auteurs en faveur du projet12 reprennent les arguments communautaires d’une harmonisation pour un meilleur développement économique et pour plus de sécurité juridique. Un groupe d’experts13 a même élaboré en 1997 « Les principes du droits européen des contrats »14, mais il s’agit d’une œuvre privée, réalisée surtout par des professeurs de droit et dépourvue de toute valeur juridique. Les auteurs opposés à ce projet font valoir les grandes difficultés que présente une unification du droit des Contrats et son manque d’opportunité15.

4 Communication de la Commission, Com (97), 157 final.
5 JOCE n° L 178, 17 juill. 2000.
6 JOCE n° L 271/16, 9 oct. 2002.
7 Contrat-type de commerce électronique commerçants-consommateurs, AFCEE et CCIP, juin 1998 disponible sur http://www3.ccip.fr/etudes/dossiers/contrat/CONTRAT.
8 MARTIN-LALANDE (P.), L’internet, un vrai défi pour la France, Doc. fr., 1998.
9 Loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique, JO 14 mars 2000, p. 3968.
10 Projet de loi AN n° 3143, 14 juin 2001.

Si l’influence communautaire est notable, force est de constater que dans le domaine du commerce électronique, la France a décidé de rattraper son retard par la mise en place d’une vraie politique. Actuellement, seul 20 % des français ont accès à internet contre une moyenne européenne de 36 %, alors que le commerce sur internet ne cesse de se développer.

Face à ces constatations, le nouveau gouvernement a décidé d’agir activement pour le développement de la société de l’information en France. Il a élaboré un plan gouvernemental RE/SO 2007 destiné à la mise en place d’une REpublique numérique de la SOciété de l’information. Le gouvernement s’est donné cinq ans, soit la durée de son mandat, pour réaliser ce plan, qui a été présenté par le Premier Ministre le 12 novembre 200216.

Les NTIC permettent une meilleure productivité et assurent le développement économique, elles rentrent ainsi parfaitement dans la politique gouvernementale de développement durable. La mise en œuvre de ce plan gouvernemental a déjà donné lieu à une loi destinée à encourager l’initiative économique17 et à plusieurs projets de lois dont le premier, qui constitue également la première étape du plan RE/SO 2007, est le projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 janvier 200318, ci-après dénommé projet de LEN, et à ce jour toujours en discussion au Parlement19. Il a pour vocation la transposition de la directive commerce électronique et remplace le projet de LSI devenu caduque à la suite de la dissolution de l’Assemblée nationale.

11 SOCCO (R.), Non, oui, peut-être, Mélanges MOULY, 1998, p. 166.
12 GANDOLFI (V. G.), Pour un Code européen des contrats, RTD civ. 1992, p. 707 ; TALLON (D.), Vers un code européen des contrats, Mélanges COLOMER, 1993, p. 494 ; ROUHETTE (G.), La codification du droit des contrats, Droit 1996, n° 24, p. 118 ; WITZ (C.), Plaidoyer pour un code européen des obligations, D. 2000, chron. p. 79.
13 DE LAMBERTERIE (I.), ROUHETTE (G.) et TALLON (D.).
14 Ces principes ont servi de base à un colloque sur le projet de code européen des contrats, Colloque de Sceaux, Les concepts contractuels français à l’heure des principes du droit européen des Contrats, 30 et 31 janv. 2003.

15 CORNU (G.), Un code civil n’est pas un instrument communautaire, D. 2002. 351 ; MALAURIE (Ph.), Le code civil européen des obligations et des contrats. Une question toujours ouverte, JCP 2002. I 110 ; LEQUETTE (Y.), Quelques remarques à propos du projet de Code civil européen de M. VON BAR, D. 2002. 2202.
16 Le discours intégral du Premier Ministre est disponible sur http://www.internet.gouv.fr.
17 Loi n° 2003-721 pour l’initiative économique du 1e août 2003.

Un des moyens d’assurer la sécurité de l’utilisation de l’internet et donc le développement du commerce électronique est de renforcer la protection du cyberconsommateur en développant sa confiance et son information tout en veillant à ce que les fournisseurs de biens ou de services respectent les règles juridiques en usage. Il faut trouver un juste équilibre entre le développement du commerce électronique et le respect des droits des consommateurs auquel notre pays est particulièrement attaché20, tout comme le droit communautaire car un des objectifs que s’est assigné le traité de l’Union Européenne est « la réalisation d’un niveau élevé de protection des consommateurs ».

C’est alors posé la question de savoir si les règles légales existantes suffisaient à assurer cette protection ou s’il fallait poser des règles particulières. Le commerce électronique existe depuis plus de quinze ans en France grâce au minitel qui connaît un essor constant sans qu’aucune modification des textes n’ait été nécessaire. Mais l’abondante actualité législative semble démontrer qu’une protection particulière du cyberconsommateur est nécessaire.

Le commerce électronique, désigne selon les termes du Rapport Lorentz21 « l’ensemble des échanges numérisés, liés à des activités commerciales, des flux d’informations et de transactions concernant des produits ou des services, entre entreprises, entre entreprises et particuliers et entre entreprises et administrations ». L’article 6 du projet de LEN22 dispose que « le commerce électronique est l’activité par laquelle une personne, agissant à titre professionnel, propose ou assure à distance et par voie électronique la fourniture de biens ou de services ». Le commerce électronique a très vite été adopté par les particuliers, ce qui s’explique notamment par le fait que la vente par correspondance ou VPC est depuis longtemps bien ancrée dans les mœurs. Désormais on parle même de VPCD ou Vente Par Correspondance et à Distance23. Les vépécistes24 ont d’ailleurs rapidement créé leur site de vente en ligne venant compléter la vente sur catalogue papier.

18 Doc. AN n° 528, 21 janv. 2003. Ce projet constitue la première étape du plan Gouvernemental RE/SO 2007 (pour une République numérique dans la société de l’information).
19 Le projet a été adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale le 26 févr. 2003, Doc. AN n° 89. Il a ensuite été modifié par le Sénat Doc. n° 140, qui l’a renvoyé devant l’Assemblée Nationale pour une deuxième lecture le 26 juin 2003 Doc. AN n° 991.
20 MARTIN-LALANDE (P.), L’internet, un vrai défi pour la France, Doc. fr., 1998 ; CALAIS-AULOY (J.), Actualité de la protection du consommateur dans l’espace européen, Rapport de synthèse, Dr. et patrimoine, oct. 2002, p. 93 ; FALQUE-PIERROTIN (I.), Internet, enjeux juridiques, DOC. fr., 1997.
21 Rapport Lorentz, Commerce électronique : une nouvelle donne pour les consommateurs, les entreprises, les citoyens et les pouvoirs publics, janv. 1998, disponible sur http://www.finances.gouv.fr.

L’essor du commerce électronique par le biais des NTIC permet l’établissement de liens d’affaire entre des personnes éloignées sur le plan géographique et offre l’avantage de l’interactivité. Il existe deux formes du commerce électronique : le B to B (Business to Business), c’est-à-dire le commerce entre entreprises et le B to C (Business to Consumer)25, c’est-à-dire entre entreprise et consommateur. Si aujourd’hui la majorité des échanges ne se fait pas encore par le biais de l’internet, la quasi-totalité des secteurs économiques commercialisent leurs produits via l’internet, avec un succès très relatif pour les relations « Business to Business » mais demain la relation « Business to Consumer » augmentera très certainement les taux d’activités à ce jour enregistrés.

Le commerce électronique recouvre non seulement la fourniture de biens et de services en ligne tels que les logiciels ou les banques de données, mais aussi celle de biens et de services commandés en ligne, et dont le prix est éventuellement réglé en ligne, mais qui sont livrés en dehors du réseau. Le commerce électronique peut en principe porter sur tous les biens et les services à l’exception du respect de l’ordre public et des bonnes mœurs. En outre certains produits sont soumis à une réglementation particulière. C’est le cas des médicaments26 et des produits parapharmaceutiques soumis au code de la santé publique, des produits financiers et des assurances soumis au code des assurances, des armes à feu, du tabac et de l’alcool, de l’enseignement à distance, des produits alimentaires, des services téléphoniques et des services des professions réglementées telles que avocats, notaires ou encore experts comptables.

23 SIOUFFI (B.), La VPCD dans la société de l’information, Rev. conc. consom., n° 101, janv-févr. 1998, p. 40.
24 Voir par ex. http://www.laredoute.fr; http://www.3suisses.fr.
25 BOCHURBERG (L.), Internet et commerce électronique, Encyclopédie Delmas, 1e éd., 1999.
26 Pour une étude plus détaillée voir FAURAN (B.), Aspects juridiques de la publicité et de l’information des médicaments sur Internet, Gaz. Pal., 24-26 mars 2002, p. 36.

Depuis quelques années, les gouvernements et les associations de consommateurs ont exprimé leurs inquiétudes quant à la façon de faire face aux abus liés à ce mode de commercialisation. Sur les 988 sites marchands examinés au cours de l’année 2001 par les agents de la DGCCRF27, 311 sites comportent des anomalies par rapport à la réglementation. 20 % de ces anomalies concernent le non-respect des dispositions relatives aux ventes à distance, 14 % des offres de publicité mensongère et enfin 14 % les signes de confiance (sceaux et labels) et la fausse certification. Les autres manquements sont des défauts de publicité de prix (7 %), des loteries illicites (5 %) ou des publicités applicables aux agents immobiliers. S’agissant des premiers contrôles généralisés des sites marchands, les services ont privilégié l’envoi d’avertissements aux intéressés. Le consommateur en ligne a donc besoin de bénéficier d’une protection renforcée, qui doit être l’une des priorités de l’élaboration naissante du droit du commerce électronique28.

La notion de « cyberconsommateur » apparaît dans de nombreux articles et ouvrages29, sans toutefois qu’une définition en soit donnée. Un auteur30, qui a récemment consacré un ouvrage à la protection juridique du cyber-consommateur, n’a pas estimé nécessaire de le définir. Il est dès lors permis de s’interroger sur l’identité de « ce drôle de consommateur du XXIe siècle »31, vers qui les regards des professionnels, de la doctrine et du législateur se tournent.

27 DGCCRF, Rapport d’activité 2001, Le commerce électronique.
28 Cela ressort du rapport du Conseil d’Etat « Internet et les réseaux numériques » La doc. fr. 1998, qui fixe cinq priorités : protéger les données personnelles et la vie privée, favoriser les échanges, une confiance accrue des acteurs, valoriser les contenus, protection de la propriété intellectuelle, lutter contre les contenus et les comportements illicites, adapter la réglementation de la communication à la convergence de l’informatique, de l’audiovisuel et des télécommunications.
29 Par ex., Atelier de réflexion, « Le cyberconsommateur », Rev. Conc. Consom., n° 114, mars-avr. 2000, p. 11 ; CALAIS-AULOY (J.), Actualité de la protection du consommateur dans l’espace européen, Rapport de synthèse, Dr. et patrimoine, oct. 2002, p. 93 ; GREGOIRE (S.), L’offre d’accès à internet et la protection des consommateurs, Droit de la consommation, Contrats, conc. consom., hors série déc. 2000, p. 310.
30 VERBIEST (T.), La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002.
31 LOCHMANN (S.), préface de VERBIEST (T.), La protection juridique du cyber-consommateur, Litec, 2002.

S’agit-il d’un simple consommateur dont la seule spécificité serait celle de contracter par la voie électronique ? C’est la conception retenue par la DGCCRF qui rappelle dan son rapport d’activité de 2001 l’importance de son rôle dans la création d’un climat de confiance « qui incitera certains consommateurs réservés à devenir des cyberconsommateurs »32. Une étude étymologique du terme « cyberconsommateur » nous amène également à cette définition. En effet, le Dictionnaire du multimédia33 précise que le préfixe « Cyber-»34, néologisme utilisé par les services publicitaires des entreprises et la presse à grand public, connote tout ce qui est lié au multimédia, à la simulation virtuelle et aux nouvelles technologies de l’information en général.

Cette recherche sur le terme cyberconsommateur ne se justifie pas réellement car ce terme n’est utilisé que par la doctrine, les textes de lois ne reprennent pas la notion de cyberconsommateur mais celle de consommateur. Le champ d’application de la directive commerce électronique est d’ailleurs encore plus vaste car ses dispositions protectrices sont applicables aussi bien aux professionnels qu’aux consommateurs, à la seule différence que pour les professionnels les règles sont supplétives de volonté. Cela explique que dans les ouvrages consacrés à la matière35, on constate un amalgame entre le consommateur et l’internaute36, c’est-à-dire l’utilisateur d’internet37, qui peut être un particulier mais aussi un professionnel. Par conséquent, envisager le cyberconsommateur comme un simple consommateur contractant sur internet constitue une vision trop réductrice de la réalité. Dans cette étude il faudra donc entendre le cyberconsommateur comme un consommateur qui contracte sur internet.

32 DGCCRF, Rapport d’activité 2001, Le commerce électronique.
33 NOTAISE (J.), BARDA (J.), et DUSANTER (O.), Dictionnaire du multimédia, audiovisuel, informatique, télécommunication, AFNOR, 2e éd., 1996.
34 Ce préfixe est emprunté à l’anglo-américain qui le tire du grec « kubernan », qui signifie piloter, gouverner et qui a donné les termes gouvernail, gouverner, cybernétique.
35 Voir par ex. DUFOUR (A.), Internet, PUF, coll. Que sais-je ? , 8e éd., 2000.
36 La synthèse d’une consultation publique organisée sur l’adaptation du cadre législatif de la société de l’information énonce que le consommateur sur internet peut être une entreprise qui commande des fournitures ou un particulier, dont l’achat est effectué à titre personnel, tables rondes du 22 nov. au 1er déc. 1999, disponible sur http://www.finances.gouv.fr/societe _information/tables/syntheseCE.htm#d.
37 Le néologisme fût ajouté par Vint Cerf à la langue française, pour plus de précisions voir HUITEMA (C.), Et dieu créa l’internet…, Eyrolles, 1999.

Pour la notion de consommateur, la directive commerce électronique38 reprend la définition de la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance39. L’article 2, 2) de cette dernière définit le consommateur comme « toute personne physique qui, dans les contrats à distance, agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle ». Mais malgré l’existence de cette définition, la notion de consommateur connaît une commode inconstance en droit communautaire40 à l’image du droit français qui a influencé la construction progressive d’un droit européen de la consommation, aujourd’hui très complet41. En effet, la notion de consommateur rencontre dès son introduction en droit français42 de grandes réserves car elle abandonne la notion abstraite de contractant pour un concept plus économique que juridique43 et entraîne une nouvelle distinction des contrats par rapport à leur finalité économique et non plus par rapport à leur objet. La notion de consommateur est de plus difficile à cerner car le droit de la consommation s’est construit par strates successives, sans qu’un texte légal ne se risque à donner une définition du consommateur, même pas le code de la consommation, dont la première édition date de 1993. Cela est regrettable car une définition était essentielle pour délimiter les frontières de ce nouveau droit. C’est donc la doctrine et la jurisprudence qui ont tenté de définir cette notion, non sans difficulté car il reste encore des incertitudes, notamment par rapport au critère du lien direct avec la profession44. La notion de consommateur est donc une notion à géométrie variable45.

La relation de cyberconsommation repose sur le contrat électronique, qui peut se définir comme la rencontre d’une offre de bien ou de service, qui s’exprime sur un mode audiovisuel au travers d’un réseau international de télécommunication et d’une acceptation, qui est susceptible de se manifester au moyen de l’interactivité entre professionnels et clients46.

38 Art. 2 e).
39 JOCE n ° L 144, 4 juin 1997.
40 LUBY (M.), La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance…, Contrats, conc., consom., hors série déc. 2000, p. 58 ; Notion de consommateur : ne vous arrêtez pas à l’apparence !, Contrats, conc., consom., juill. 2002, chron. 14, p. 4.
41 Jean CALAIS-AULOY se prononce aujourd’hui pour un code européen de la consommation mais seulement avec un niveau élevé de protection. Cela nécessitera de longs débats et peut apparaître comme une utopie mais l’auteur compare son projet avec celui de la monnaie unique !, in Actualité de la protection du consommateur dans l’espace européen, Rapport de synthèse, Dr. et patrimoine, oct. 2002, p. 93.
42 PIZZIO (J-P.), L’introduction de la notion de consommateur en droit français, D. 1982, chron. p. 91.
43 La consommation est une des trois fonctions économiques avec la production et la distribution.
44 PAISANT (G.), A la recherche du consommateur. Pour en finir avec l’actuelle confusion née de l’application du critère du « rapport direct », JCP éd. G 2003, I 121, p. 549.
45 MESTRE (J.), Des notions de consommateurs, RTD civ. 1989, p. 62.

La section III de la directive commerce électronique47 ne comporte pas de définition du contrat électronique. Il faut la rechercher dans les considérants 17 et 18 relatifs aux services de la société de l’information. Il s’agit d’un contrat conclu à distance au moyen d’équipement électronique de traitement et de stockage des données, donc il n’y a pas de restriction concernant la technique de communication. Le choix de retenir une conception large du contrat électronique, qui englobe tout genre de réseaux (fermés et ouverts) et toutes les techniques de messageries est judicieux au regard de la rapidité avec laquelle la technologie évolue. En effet, un concept large sera susceptible de couvrir les techniques futures sans que la loi ne devienne obsolète.

Il n’y a pas de réelle négociation des contrats entre les internautes et les commerçants mais un recours à la technique traditionnelle des conditions générales de vente accessibles en ligne sur leur site web. Dès lors, le concept de contrat d’adhésion est le plus adapté à l’analyse de la formation du contrat électronique de consommation.

Le domaine contractuel étant celui de la liberté, aucune borne n’existe à la création de nouveaux contrats. On observe d’ailleurs un foisonnement de contrats électroniques48 : contrats d’hébergement, contrats de conception d’un site marchand ou d’une boutique virtuelle, contrats pour les galeries marchandes virtuelles, contrats de référencement, contrats de portail, contrats d’achat et de vente d’espace publicitaires, contrats de hot-line49, contrats d’accès au réseau50, contrats de vente en ligne, contrats sur les biens informationnels (journaux, musiques, logiciels…), contrats d’assurance et de crédit ou encore contrats de prestation de service de culture, de tourisme, d’enseignement, de recherche ou de loisirs. Outre la multitude de ces contrats électroniques, dont la liste est loin d’être exhaustive, on voit se développer de nouvelles pratiques contractuelles comme par exemple le retour de services gratuits, tels que l’échanges de fichiers et de logiciel ou le contrat de loto électronique51, et la pratique de l’achat groupé qui consiste pour les cyberconsommateurs désirant contracter sur le même site à se regrouper pour espérer obtenir un meilleur prix. Dans l’ensemble, ces contrats électroniques ne sont pas fondamentalement éloignés des contrats spéciaux que l’on connaît. On retrouve des qualifications communes et les régimes juridiques sont en grande partie transposables52. La seule spécificité réside dans la manière électronique de contracter. Le contrat électronique n’est donc pas un nouveau contrat sui generis mais un nouveau moyen de contracter.

46 ITEANU (O.), Internet et le droit, aspects juridiques du commerce électronique, Eyrolles, 1996.
48 VIVANT (M.), Les contrats du commerce électronique, Litec, 1999.
49 Il s’agit d’un contrat d’entreprise, qui confère une assistance téléphonique fournie par un tiers intervenant auprès des clients pour le compte d’une entreprise.
50 L’objet de ces contrats est de définir les conditions dans lesquelles un utilisateur/abonné, moyennant le paiement d’un abonnement, accède au réseau Internet ainsi qu’à un service en ligne.
Voir ex. de Club internet et de Wanadoo, in DEPREZ (P.), FAUCHOUX (V.), Les contrats de l’internet et du multimédia, éd. Dixit, 2000, p. 15 s.

Ces contrats peuvent être conclus entre professionnels, ils appellent alors peu de remarques car les règles du commerce électronique sont pour eux supplétives de volonté, ils peuvent librement décider d’y déroger. En revanche, lorsqu’ils sont conclus avec un cyberconsommateur, la question de leur protection et des règles applicables retrouve toute son acuité.

La formation du contrat peut emprunter la voie de l’internet en tant que support de communication sans que son exécution ne soit concernée par l’électronique. En effet, le paiement pourra intervenir on-line ou off-line, tout comme la livraison du bien pourra se faire on-line, par exemple pour le téléchargement d’un logiciel, ou off-line, par exemple pour la livraison à domicile d’ouvrages ou de courses. Par conséquent, l’exécution du contrat ne gouverne pas la qualification du contrat électronique, seule la formation du contrat électronique importe. C’est une période où il faut savoir anticiper tous les risques que peut entraîner l’exécution du contrat et un stade où la protection du cyberconsommateur doit être la plus accrue.

Pour la formation des contrats, le code civil privilégie les conditions de fond par rapport aux conditions de forme. Il impose pour la validité des conventions les conditions de consentement, de capacité, de cause et d’objet53. L’application de ces trois dernières conditions aux contrats électroniques appelle peu de remarque. La capacité est également exigée. Elle peut toutefois être plus difficile à vérifier car comme pour la VPC, un incapable peut facilement cacher son état au cocontractant. Mais, il existe des systèmes pour empêcher l’accès de certains sites aux mineurs et des systèmes de certification efficaces. Quant à la cause et à l’objet, ces conditions de fond abstraites ne sont pas affectées par le caractère électronique de la formation du contrat. C’est donc essentiellement le consentement qui est affecté par l’apparition, aux côtés des contrats verbaux et des contrats sur support papier, des contrats électroniques.

51 Dans le contrat de loto électronique, le cyberconsommateur peut gagner une somme d’argent sans avoir misé. Les responsables de ces sites se rémunèrent grâce à la publicité et les gains sont financés par une assurance. Voir http://www.Luckysurf.com.
52 FAGES (B.), Les contrats spéciaux conclus électroniquement, in Travaux de l’Association Henri Capitant, Journées nationales, Tome V, Toulouse 2000, Coll. Droit privé, éd. Panthéon Assas, 2002, p. 71 et s.
53 Art. 1108 et 1109 c. civ.

Comme le support papier le support électronique est un support matériel car il contient des inscriptions numériques physiques mais c’est un support incorporel car les inscriptions ne sont pas saisissables à mains nues ni même intelligibles sans l’aide d’une machine54. La protection du cyberconsommateur au stade de la formation du contrat électronique passe donc essentiellement par la protection de son consentement. Cette protection est traditionnellement assurée par les vices du consentement mais il s’agit d’une méthode curative car elle intervient a posteriori, le consommateur va devoir saisir la justice et prouver l’existence d’un vice du consentement dont les conditions d’admission sont strictes d’où la nécessité d’instaurer une protection a priori pour plus d’efficacité.

Si la théorie générale des contrats et le droit de la consommation, déjà très complets en matière de protection des consommateurs, semblent pouvoir s’appliquer à la formation des contrats électroniques et assurer ainsi la protection du cyberconsommateur, les spécificités de ces contrats ont nécessité l’intervention de règles nouvelles du commerce électronique.

Dès lors il convient de s’interroger sur le fait de savoir si l’on assiste à la naissance d’un droit spécial, qui à terme dérogera à la théorie générale des contrats ou s’il s’agit de l’exercice d’une influence réciproque et enrichissante pour une meilleure protection du cyberconsommateur.

Il semble que c’est vers cette seconde hypothèse que l’on se dirige. En effet, l’esprit audacieux de l’autonomie de la volonté ainsi que la liberté contractuelle doivent inspirer le commerce électronique. Et inversement, le droit des contrats doit s’adapter à internet. Le droit civil n’est pas un droit immuable. Il a évolué avec la société (automobile, contrats en masse, grandes usines, conception nouvelle de la famille…), il en ira de même avec le commerce électronique, qui va amener à repenser certaines institutions à la lumière des nouvelles technologie de l’information, comme le moment de la conclusion du contrat ou l’incorporation des conditions générales dans le contrat. Comme le droit de la consommation qui, par ses innovations en matière de droit des contrats, a fait évoluer le droit civil55, le droit du commerce électronique va contribuer à l’évolution du droit civil.

54 RAYNOUARD (A.), La dématérialisation des titres, étude sur la forme scripturale, th. Paris II, 1998, n° 70.

Ce phénomène d’influence réciproque s’observe tout au long de la formation du contrat électronique car on tente d’assurer la protection du cyberconsommateur de la présentation du produit ou du service (1ère partie) à la conclusion du contrat électronique (2ème partie). Il se retrouve également lorsqu’un litige survient. En effet, on constate un développement du recours aux modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C.) qui ont su s’adapter à l’univers électronique (3ème partie).

55 CALAIS-AULOY (J.), L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ., avr.-juin 1994, p. 239.

Introduction
Chapitre I : La publicité électronique
Section I : La notion de publicité électronique
Section II : La réglementation de la publicité électronique
Chapitre II : L’offre électronique
Section I : La notion d’offre électronique
Section II : Une obligation précontractuelle d’information renforcée
Section III : La durée de validité de l’offre électronique
Chapitre I : Le moment de la conclusion du contrat électronique
Section I : Détermination du moment de la conclusion du contrat électronique
Section II : Consécration du système du « double clic »
Section III : Le droit de rétractation
Chapitre II : Le formalisme contractuel
Section I : Un formalisme contractuel protecteur mais inadapté à l’univers électronique
Section II : Une réforme du droit des contrats nécessaire
Chapitre I : Un recours encouragé
Section I : Les causes pratiques de l’essor des M.A.R.C. dans les litiges de cyberconsommation
Section II : Le rôle du législateur
Chapitre II : Un recours encadré
Section I : Analyse critique des M.A.R.C
Section II : Les garanties offertes
Section III : La justice étatique
Conclusion

  1. La publicité électronique : Définition et spécificités
  2. La réglementation de la publicité électronique : le contenu
  3. Utilisation de la langue française dans la publicité électronique
  4. Les règles du spamming : Notion et Solution contractuelle
  5. La solution législative du spamming
  6. L’offre électronique : Notion et Différence avec la publicité
  7. L’obligation précontractuelle d’information et l’offre électronique
  8. Exécution de l’obligation précontractuelle d’information
  9. La durée de validité de l’offre électronique
  10. Détermination du moment de la conclusion du contrat électronique
  11. Le système du double clic et la conclusion du contrat électronique
  12. Le droit de rétractation : les fondements et la mise en œuvre
  13. Formalisme contractuel protecteur appliqué au contrat électronique
  14. Le droit des contrats français, une réforme nécessaire
  15. Causes de l’essor des MARC dans les litiges de cyberconsommation
  16. Le législateur français et les MARC dans la cyberconsommation
  17. Analyse critique des M.A.R.C. et les garanties offertes
  18. Le cyberconsommateur et son droit à l’accès au juge