Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle

By 10 March 2013

Université Robert Schuman de Strasbourg.

Mémoire de DEA Droit des affaires.

Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle

Par Nathalie Stagnoli

Sous la direction de
M. le Professeur Jean-Luc Vallens.

Année universitaire
2002-2003.

Remerciements :
à Monsieur le Professeur Jean-Luc Vallens.

«Le droit de contracter n’est que la faculté de choisir les moyens de son bonheur. »
Cambacérès, dans son rapport fait à la Convention nationale sur le deuxième projet de Code civil.

Introduction :

Le contrat est l’instrument de la liberté contractuelle, de l’initiative individuelle1. Le contrat, loi des parties2, est un instrument juridique d’échange des richesses au centre de la vie économique. C’est la norme juridique dominante3 qui permet aux personnes physiques ou morales, publiques ou privées de créer librement, en principe, leurs relations économiques et sociales. Si les parties sont libres de s’engager aux conditions qu’elles fixent, une fois le contrat conclu, il a force obligatoire4, il s’impose à elles, garantissant ainsi sa bonne exécution. Ainsi que l’exprime l’adage volenti non fit injuria, le mal de la contrainte est moins amèrement ressenti par le débiteur qui s’est obligé volontairement5. Le contrat est donc un lien nécessaire qui permet d’organiser la vie des affaires soumise aux aléas de la conjoncture économique, susceptibles d’affecter la situation des parties au contrat.

Aux termes de l’article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose. » Le contrat6 est un accord de volontés librement consenties. Le Code civil fait reposer la force du contrat sur le principe de l’autonomie de la volonté. Ce principe signifie que le contrat tire sa force obligatoire des volontés des parties qui sont souveraines. Souveraineté qui se retrouve au moment de la formation du contrat, de son exécution, de ses effets. La souveraineté implique qu’il n’y a contrat que si les parties l’ont voulu. C’est le principe de la liberté contractuelle.

Les principes fondateurs de la théorie générale du contrat n’apparaissent généralement pas directement dans le Code civil : tel est le cas des principes de liberté contractuelle7 et du consensualisme et même du principe de force obligatoire simplement induit de l’alinéa 1er de l’article 1134.

1 J.M. MOUSSERON, RTD civ, 1988.481 (éloge du contrat comme instrument de prévention et d’imputation des risques).
2 Article 1134 du Code civil.
3 P.TERNEYRE, Le législateur peut-il abroger les articles 6 et 1123 du Code civil ?, Mélanges G. Peiser, 1995.473. p. 474.
4 Article 1134 du Code civil.
5 J. CARBONNIER, Droit civil Tome 4 Les obligations, Thémis, PUF, 2000.
6 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Domat droit privé, Montchréstien; J. CARBONNIER, op.cit.; J. GHESTIN, Les obligations, L.G.D.J; C. LARROUMET, Droit civil- Les obligations, Economica, 4e éd., 1998; PH. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, CUJAS, 9e éd.; J.C. MONTANIER, Le contrat, PUG; F. TERRE, PH. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil. Les obligations, Précis Dalloz, 8e éd.
7 L’article 1123 du Code civil fait référence à la liberté contractuelle sans la nommer: « toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. »

La liberté contractuelle c’est la possibilité pour les parties de conclure ou de ne pas conclure un contrat et de déterminer librement le contenu de celui-ci. La liberté contractuelle se rattache au principe de l’autonomie de la volonté et au principe de la force obligatoire du contrat. Elle permet à l’entrepreneur de choisir librement ses fournisseurs et ses clients, de déterminer librement avec eux le contenu et les modalités d’exécution de ces conventions8. Elle constitue un des fondements d’une société juridique libérale dans une économie marchande9.

Le principe de la liberté contractuelle n’a pas de valeur constitutionnelle10 mais seulement législative ce qui signifie que la loi peut y apporter des limites car ce qu’une loi a fait, une autre loi peut le défaire. La liberté contractuelle – ou, plus exactement, « l’autonomie de la volonté des cocontractants et l’immutabilité des conventions » – est, au sens de l’article

34 de la Constitution, un principe fondamental du régime des obligations civiles que seule la loi […]peut mettre en œuvre11. Pourtant le Conseil constitutionnel12 fait défense au législateur de porter à l’économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen13. Pour le Conseil d’Etat, la liberté contractuelle est un principe général du droit auquel le pouvoir réglementaire ne peut porter atteinte14.

Parce qu’aucune liberté n’est générale ni absolue15, la liberté contractuelle a toujours subi des atteintes. Ces restrictions peuvent être prises afin de ne pas contrevenir à un principe supérieur, à valeur constitutionnelle ou à valeur équivalente mais qu’il convient de privilégier pour atteindre un objectif déterminé. De nombreuses atteintes sont nécessaires pour satisfaire l’intérêt général. Différentes lois limitent la liberté contractuelle. Nous pouvons citer, à titre non exhaustif, les lois régissant les rapports entre propriétaires et locataires, les lois sur la libre concurrence ou sur la protection des consommateurs. D’autres législations obligent certaines personnes à contracter, par exemple l’obligation de souscrire une assurance automobile.

8 P.TERNEYRE, op.cit, p. 481.
9 P.TERNEYRE, op.cit, p. 485.
10 Le Conseil constitutionnel a affirmé dans une décision du 20 mars 1997 relative à la loi créant les plans d’épargne retraite (JCP 1997, éd G, Act. n° 14) que « le principe de liberté contractuelle n’a pas en lui même valeur constitutionnelle; que sa méconnaissance ne peut être invoquée devant le Conseil constitutionnel que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis; que tel n’est pas le cas en l’espèce; que ne résulte ni de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ni d’aucune autre norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de l’« autonomie de la volonté » (…) » Cette solution avait déjà été posée dans une décision du 3 août 1994 (JCP 1995 éd. G, II, 22404).
11 P.TERNEYRE, op.cit, p. 475.
12 Cons. const. 14 juin 1998, RTD civ, 99, 78, note J. Mestre.
13 Sur l’ensemble de la question, voir P.TERNEYRE, op.cit. , qui est favorable à ce que la liberté contractuelle ait valeur constitutionnelle. Et Molfessis, RTD civ, 99.798.
14 CE 7 février 1986, Assoc. FO consommateurs et autres, Rec. Leb., p. 31.
15 P.TERNEYRE, op.cit, p. 483.

La liberté contractuelle est également obérée par l’ordre public qui pose des règles impératives auxquelles les parties doivent se conformer16. Les règles d’ordre public se sont largement développées, elles limitent d’autant la liberté contractuelle.

La multiplication des contrats d’adhésion participe aussi à cette limitation de la liberté contractuelle.

Nous venons de voir que la liberté contractuelle, par sa valeur législative, peut être remise ne cause par la loi. La liberté contractuelle est un principe général issu du droit commun qui est altéré le plus souvent par les droits d’exception au titre desquels on trouve le droit des procédures collectives, branche du droit commercial.

Le droit des procédures collectives est donc un droit d’exception, à ce titre, il déroge aux règles du droit commun, à l’instar d’autres droits comme le droit de la consommation ou de la concurrence qui malmènent les principes classiques du droit des obligations. Il est dérogatoire au droit des obligations car il s’applique à des situations d’urgence, aux difficultés auxquelles doit faire face un débiteur. Le droit des procédures collectives est ainsi comparable à l’état d’urgence, qui suspend l’application des lois habituelles jusqu’au rétablissement de l’ordre républicain (Constitution, art.16).17

Ce droit a évolué : à l’origine sanctionnateur afin de punir les commerçants coupables d’avoir trahi la confiance de leurs créanciers; il tente aujourd’hui de prévenir et de guérir plutôt que de punir, instaurant des dispositions tendant au sauvetage de l’entreprise. La loi du 13 juillet 196718 a introduit la séparation de l’homme et de l’entreprise et a procédé à l’adaptation de la règle juridique aux impératifs économiques qui faisait défaut dans les législations antérieures. L’aspect économique prime l’aspect juridique puisque la loi du 25 janvier 198519 adopte comme premier objectif celui de la sauvegarde de l’entreprise. Cette orientation substitue la prise en compte de l’intérêt général à la prise en compte de l’intérêt particulier. L’échec économique ne se limite plus uniquement à la sphère privée d’un débiteur, qui disparaît de la vie des affaires, mais cause un trouble à l’intérêt général, à l’ordre public économique. Ainsi à la philosophie individualiste, qui avait inspiré les rédacteurs du Code civil, succède une philosophie économique20 ce qui affecte nécessairement le contrat, lien à la fois juridique et économique.

16 « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. » Article 6 du Code civil.
17 Y. GUYON, Le droit des contrats à l’épreuve du droit des procédures collectives, Mélanges J. Ghestin p.405.
18 Loi n° 67-563 Règlement judiciaire, liquidation de biens, faillite personnelle et banqueroutes.

La plupart des règles du droit des procédures collectives ne sont pas supplétives mais impératives; tel est le cas par exemple du droit d’option de l’administrateur posé par l’article L 621-28 du Code de commerce. En conséquence, la liberté contractuelle se trouve restreinte en raison de l’extension de l’ordre public qui se concrétise en pratique par la renaissance du formalisme et par la détermination fréquente du contenu des contrats. D’autre part, la place centrale du Tribunal dans la procédure favorise l’immixtion du juge dans les relations contractuelles pour les réformer, alors que la théorie de l’imprévision21 est en principe refusée en droit privé22 au nom de l’intangibilité du contrat.

Il conviendra de s’interroger sur les formes et l’ampleur des atteintes que subit la liberté contractuelle en droit des procédures collectives. Pourquoi et surtout comment se réalisent ces atteintes à la liberté contractuelle ? Comment la loi les justifie-t-elle ? Sont-elles encadrées ou limitées ?

Qu’est-ce qu’un contrat pour l’entreprise ? C’est peut-être l’organisation de sa structure, la mise en œuvre de sa stratégie,[…]ou l’organisation de relations d’affaires avec des investisseurs, des partenaires commerciaux, des sous-traitants, des clients, des fournisseurs, des financiers, d’autres entreprises… Le contrat est le moyen de la réalisation de ses objectifs et de sa stratégie. Il l’est de la même manière pour l’entreprise cocontractante.23

19 Loi n° 85-98 Redressement et liquidation judiciaires des entreprises et Décret n° 85-1388 codifiés aux articles L 620-1 et suivants du Code de commerce.
20 E. JOUFFIN, Le sort des contrats en cours dans les entreprises soumises à une procédure collective, L.G.D.J, Tome 307 n° 114.
21 PH. STOFFEL-MUNCK, Regard sur la théorie de l’imprévision, Aix, P.U.A.M, 1994; Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat ? Colloque de Chambéry, 1997, Dr. et Patrimoine, 1998. 41 et s.
22 En effet, la théorie de l’imprévision est retenue en droit administratif mais pas en droit privé.

Le contrat conditionne donc l’activité de l’entreprise, c’est pourquoi l’environnement contractuel de l’entreprise est un élément essentiel du redressement24, l’entreprise n’existe qu’en vertu de ces contrats qui permettent de la faire fonctionner25. Ainsi, quand l’entreprise est en difficulté maintenir ses relations contractuelles est primordial pour ne pas précipiter sa perte. Pour parvenir à cette fin les droits des cocontractants subissent de nombreuses atteintes.

En effet, la loi du 25 janvier 1985, modifiée par la loi du 10 juin 1994, porte atteinte aux principes fondamentaux du droit des contrats; la volonté des parties et la force obligatoire du contrat s’effacent devant l’intérêt supérieur de sauvegarde de l’entreprise.

Le triptyque contractuel composé des principes de l’autonomie de la volonté, de la force obligatoire et de l’effet relatif des conventions endure donc des atteintes répétées. Cette pluralité d’atteintes revêt essentiellement deux formes touchant à la fois aux prérogatives contractuelles et à la conception même du contrat. Ces atteintes, qui sont autant de reculs des droits des cocontractants, se révèlent diversifiées. Ainsi, les cocontractants sont parfois privés du droit d’exprimer leur volonté, de se prévaloir des clauses du contrat, d’exiger l’exécution du contrat ou de la possibilité de mettre fin à l’accord contractuel.26 Il s’agira tantôt de protéger les contrats utiles pour l’entreprise, les atteintes à la liberté contractuelle, telles que la remise en cause de l’autonomie de la volonté ou de la force obligatoire du contrat, seront prises à cette fin. Mais il peut s’agir également d’altérer la liberté contractuelle pour faciliter la rupture de contrats inappropriés, inutiles au redressement de l’activité; dont le « service rendu » à l’entreprise n’est pas suffisant. Ainsi, les contrats en cours au jour de l’ouverture de la procédure pourront être rompus par la seule initiative de l’administrateur judiciaire.

Des contrats conclus avant l’ouverture de la procédure et alors même qu’ils ne sont plus en cours pourront également être remis en cause par les cas de nullités de la période suspecte. Tout est fait pour faciliter au maximum le redressement de l’entreprise. Si une règle, un contrat, est une gêne pour la sauvegarde de l’activité alors la règle est écartée et le contrat rompu ou modifié.

23 J. PAILLUSSEAU, Les apports du droit de l’entreprise au concept de droit, D. 1997, chron. p. 97.
24 M-H. MONSERIE, Les contrats dans le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, Bibliothèque de droit de l’entreprise, 1994, n°3.
25 L’entreprise est liée par une multitude de contrats avec ses fournisseurs et avec ses clients.
26 M.-H. MONSERIE, thèse préc.

Cependant, il y a un « garde-fou ». En effet, les entorses multiples faites à la liberté contractuelle doivent être justifiées. Elles le sont par le but économique et social poursuivi par la loi. Les objectifs de celle-ci sont énoncés dès le 1er article de la loi du 25 janvier 1985, devenu l’article L 620-1 du Code de commerce, ils sont le fil conducteur de la loi : « il est institué une procédure de redressement judiciaire destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif. » Ces objectifs sont hiérarchisés : la clef de voûte, ce sur quoi repose la loi, est la sauvegarde de l’entreprise puis le maintien de l’activité et de l’emploi et enfin l’apurement du passif plaçant ainsi en dernière position les créanciers qui sont généralement des cocontractants du débiteur.

La loi se permet donc d’instaurer des atteintes à la liberté contractuelle car elles sont prises sous couvert de l’objectif de sauvegarde de l’entreprise.

Il sera question ici de démontrer l’ampleur et la nature des atteintes faites à la liberté contractuelle, à cette fin aucun type de contrat ne fera l’objet d’une étude approfondie. Par exemple le contrat de travail ou le bail, qui sont soumis à des dispositions légales propres, ne seront pas étudiés dans le détail mais seront évoqués à titre illustratifs. En conséquence, les dispositions particulières à certains contrats, ne feront pas l’objet de cette étude, à savoir les contrats spéciaux tels que le contrat de travail, le contrat d’édition, d’assurance, de compte courant ou le bail d’immeuble affecté à l’activité de l’entreprise. (Première partie)

Ces atteintes à la liberté contractuelle sont-elles sans limite ? Ne font-elles l’objet d’aucun encadrement ?

Le contrat étant au coeur des échanges économiques, ces principes fondateurs se trouvent naturellement atteints pour permettre à l’entreprise en difficulté de conserver ses relations économiques indispensables au maintien de son activité et à sa survie. Ces atteintes sont donc motivées par des considérations d’ordre économique afin de redresser l’entreprise. La partie in bonis du contrat, celle qui n’est pas en difficulté, doit faire des sacrifices, son intérêt particulier se voit primer par l’intérêt supérieur de l’entreprise, l’intérêt général comme nous l’avons dit.

Cependant ces atteintes ne sont pas totales, le droit commun des obligations subsiste, il n’est pas entièrement nié, remis en cause dans les procédures collectives. Les atteintes à la liberté contractuelle sont heureusement encadrées, limitées voire compensées.

Le droit des procédures collectives est un droit d’exception donc dérogatoire au droit commun certes, mais il ne l’est pas en tout point. Le droit commun reste en bonne place dans la procédure.

Il faut relever ensuite que la place et la conception du contrat ont évolué. L’évolution du rôle de l’Etat dans l’économie n’est pas sans incidence sur la place du contrat dans notre société. En effet, dans les années 50-70, l’Etat était très interventionniste; l’heure était aux nationalisations, à la planification. Puis le mouvement s’est inversé dans les années 80-90 jusqu’à aujourd’hui. L’Etat s’est dès lors entaché à privatiser, à déréglementer, à se désengager de l’économie pour laisser place à la libre concurrence qu’il se borne à faire respecter. Emerge alors une société « conventionnelle »27 où le rapport contractuel entre les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, domine.

L’intervention de l’Etat s’est en réalité déplacée de l’économie vers la sphère contractuelle. En effet, les atteintes à la liberté contractuelle, issues de la loi de 1985, ne proviennent pas seulement de celle-ci mais s’intègrent dans un mouvement général de recul du principe de l’autonomie de la volonté du fait de l’intervention de l’Etat dans le contrat par l’intermédiaire de la loi, des juges, de la jurisprudence. Face à la remise en cause de ce principe comme fondement du contrat par une partie de la doctrine, c’est la théorie générale des contrats qui est affectée et qui évolue vers une conception du contrat plus économique que juridique. Le droit des procédures collectives s’inscrit dans cette tendance, il influe sur le droit commun comme d’autres droits d’exception tels que le droit de la consommation ou le droit de la concurrence. Certains auteurs28 préconisent l’adaptation de la théorie générale du contrat aux apports réalisés par ces droits spéciaux.29 (Deuxième partie)

Il conviendra pour répondre à ces interrogations, de répertorier la pluralité d’atteintes faites à la liberté contractuelle au nom de la sauvegarde de l’entreprise (Première partie), avant d’en étudier les limites. (Deuxième partie)

27 P.TERNEYRE, op.cit, p. 479.
28 F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, op.cit.
29 J. CALAIS-AULOY, L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ 1994.
239, spéc. p.240 : « les innovations apportées (en droit des contrats) par le droit de la consommation peuvent être considérées comme des facteurs d’évolution du droit civil. »

Sommaire :
Première partie : Une pluralité d’atteintes prises au nom de la sauvegarde de l’entreprise.
Titre 1 : Des atteintes afin de protéger les contrats utiles.
Chapitre 1 : Les entraves au principe de l’autonomie de la volonté.
Chapitre 2 : Les entraves au principe de la force obligatoire du contrat.
Titre 2 : Des atteintes afin de faciliter la rupture des contrats inappropriés.
Chapitre 1 : La remise en cause du contrat : une dérogation à la résolution judiciaire de droit commun.
Chapitre 2 : Les nullités de la période suspecte.
Deuxième partie : Des atteintes limitées.
Titre 1 : La résurgence du droit commun des obligations.
Chapitre 1 : La persistance du droit commun des contrats.
Chapitre 2 : L’adaptation de procédés du droit commun.
Titre 2 : L’évolution de la conception classique du contrat.
Chapitre 1 : Une mutation sous l’influence du droit des procédures collectives.
Chapitre 2 : Les intérêts économiques attachés au sort du contrat.

Liste des principales abréviations :
– Act. Proc. Coll. Actualités des Procédures Collectives.
– Bull. civ. Bulletin des arrêts civils de la Cour de cassation.
– Civ 1, 2, 3 Chambre civile 1, 2 ou 3 de la Cour de cassation.
– Com. Chambre commerciale de la Cour de cassation.
– Cons. Const. Conseil constitutionnel.
– D. Recueil Dalloz Sirey.
– D. aff. Dalloz affaires.
– Dico. Perm. Diff. Des entreprises Dictionnaire Permanent des Difficultés des Entreprises.
– JCP éd. G, E, N La semaine juridique édition Générale, Entreprise ou Notariale.
– JO Journal officiel.
– Op. cit. Option citée.
– Préc. Précité.
– Rec. Leb. Recueil des décisions du Conseil d’Etat « Lebon ».
– Rép. Civ. Dalloz Encyclopédie Dalloz.
– Rev. Proc. Coll. Revue des Procédures collectives.
– RTD civ Revue Trimestrielle de Droit civil.
– RTD com Revue Trimestrielle de Droit commercial.

  1. Principe de continuation de plein droit des contrats en cours
  2. Eviction de la volonté du cocontractant
  3. La continuation du contrat pendant la liquidation judiciaire
  4. La cession forcée du contrat : une cession judiciaire
  5. Une cession imposée du contrat, aux cocontractants et aux tiers
  6. Entraves au principe de la force obligatoire du contrat par la loi
  7. Octroi de délai de paiement dans une cession de contrat par le juge
  8. La substitution de garanties et la force obligatoire du contrat
  9. La rupture de contrats visés et la procédure collective
  10. Le sort des indemnités de résiliation d’un contrat
  11. Les nullités des contrats conclus pendant la période suspecte
  12. Nullité sui generis de contrat conclu pendant la période suspecte
  13. Mise en œuvre de ces nullités des contrats : Conditions et Effets
  14. Retour au droit commun pour les contrats continués
  15. Retour tempéré du droit commun dans le plan de continuation
  16. Octroi de délais de paiement et Droit des procédures collectives
  17. La compensation judiciaire en droit des procédures collectives
  18. La valeur économique du contrat, la patrimonialisation du contrat
  19. Protection de l’intérêt de l’entreprise avant celui des cocontractants
  20. Le contrat, Affaiblissement du principe de l’autonomie de la volonté
  21. Caractère personnel du contrat et Droit des procédures collectives
  22. Intérêts de la continuité du contrat : Cocontractant et Cessionnaire
  23. Les intérêts économiques de la remise en cause du contrat