Analyse critique des M.A.R.C. et les garanties offertes

By 3 March 2013

Un recours encadré – Chapitre II :

Les M.A.R.C. ne font pas l’objet que de louanges et d’encouragements, ils suscitent également la critique (section I), ce qui a conduit à tenter d’imposer certaines garanties (section II) et à rappeler la coexistence de ces M.A.R.C. avec le juge étatique (section III). Toutefois, l’opportunité de cet encadrement naissant dénature les M.A.R.C. et mérite donc d’être discuté.

Section I : Analyse critique des M.A.R.C.

Le premier et le plus important reproche adressé aux M.A.R.C. en général est qu’ils entraînent une certaine déréglementation de la justice et réside dans le risque de voir se développer un marché de la justice privée, avec une justice à deux vitesses, c’est-à-dire une pour les riches et une pour les plus pauvres.

Certains auteurs254 ont en outre fait observer que ces M.A.R.C. pouvaient permettre à des professionnels de contourner les règles de protection du cyberconsommateur et du consommateur, qui rappelons-le sont d’ordre public. Ainsi, s’ils constatent que ces M.A.R.C. prolifèrent et tendent à devenir le principal mode de règlement des litiges de consommation tout en se procéduralisant, ces auteurs affirment que les M.A.R.C. sont moins une source de progrès qu’un signe de régression pour la protection des consommateurs. Si les M.A.R.C. facilitent le recours des consommateurs contre les professionnels, en revanche ces derniers peuvent ainsi faire échec aux droits substantiels du consommateur. Ce risque de dérive se trouve accentué par l’ignorance qu’a le cyberconsommateur des dispositions protectrices du droit de la consommation et du droit des contrats. On peut en effet émettre des soupçons quant au consentement libre et éclairé du cyberconsommateur lorsqu’il accepte de recourir à un M.A.R.C.

Le bilan des diverses initiatives relatives aux M.A.R.C. est en outre très contrasté. Dans ce domaine l’Etat se trouve concurrencé par les initiatives émanant des professionnels, et principalement par la mise en place de services de consommateurs. Même s’ils sont encore sous-exploités, ces services de consommateurs ne présentent pas un réel intérêt pour les consommateurs. Ces initiatives ont un caractère paradoxal car les professionnels sont les personnes contre lesquelles le droit de la consommation s’est élaboré et le risque de dérive est grand car il y a de fortes probabilités que les services consommateurs mis en place par les professionnels traitent les litiges uniquement d’un point de vue économique, c’est-à-dire dans un sens favorable au professionnel.

De leur côté les associations de consommateurs sont trop nombreuses et trop dispersées pour être réellement efficaces et faire entendre leur voix. Comme les professionnels, les associations de consommateurs sont favorables à l’extension des M.A.R.C. et surtout des M.A.R.C. en ligne mais elles redoutent en même temps un refus de l’accès à la justice pour les cyberconsommateurs.

Une dernière série de critiques concernent le tiers susceptible d’intervenir et d’informer les justiciables concernant les M.A.R.C.255. Il est permis de se demander quelles sont les qualités et quel est le niveau de formation qu’il convient d’exiger de ce tiers, dont le manque de partialité est souvent mis en exergue.

La redécouverte de la maxime selon laquelle « un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès » met en lumière une contradiction entre des considérations dogmatiques et pragmatiques. Une approche dogmatique exige que le professionnel et le consommateur puissent avoir accès à la justice pour obtenir l’application de la règle de droit et ainsi la garantie de leurs droits subjectifs, une approche pragmatique prête moins attention aux droits subjectifs et privilégie l’obtention d’une solution équitable. Cette contradiction explique la difficulté à imposer le respect de règles rigides à ces M.A.R.C. par hypothèse emprunts d’une grande souplesse. Pourtant, aujourd’hui des garanties sont offertes.

255 Voir l’article de RACINE (J-B.) in Centre de recherche en droit économique, Les modes alternatifs de résolution des conflits : approche générale et spéciale, 2001.

Section II : Les garanties offertes

Il convient de s’interroger sur ce qui distingue les M.A.R.C. d’une procédure judiciaire classique, ce qui fait leur intérêt. Leur application fait en effet appel à la théorie générale des contrats mais se rapproche parfois d’un jugement ordinaire.

Les M.A.R.C. occupent une place centrale dans le phénomène de régulation d’internet. Ils permettent d’apporter une solution adaptée à ces conflits tout en préservant l’aspect contractuel et privé qui anime le réseau. Ils participent donc pleinement à l’objectif poursuivi en la matière, qui rappelons-le est de répondre à l’absolue nécessité d’instaurer une confiance des internautes.

Les garanties qu’ils offrent sont celles du droit des contrats (§1), on parle d’ailleurs des « droits contractuels des cyber-consommateurs »256, mais la question de l’application des règles de procédure mérite d’être posée (§2).

§1 : Des garanties contractuelles insuffisantes

Les parties ont la liberté de rechercher conventionnellement une solution à leurs litiges par le biais des M.A.R.C. Elles insèrent à cet effet dans leur contrat des clauses renvoyant aux M.A.R.C. en cas de litige. Pour leur rédaction, le principe est celui de la liberté contractuelle avec les limites qu’elle comporte pour la rédaction de tout contrat. L’effet du recours aux M.A.R.C. est relatif, il ne concerne que les parties et ne saurait préjudicier aux tiers.

En matière d’arbitrage les parties peuvent rédiger un compromis d’arbitrage après la naissance du litige, ce qui est assez rare en pratique, ou rédiger une clause compromissoire avant la naissance du litige. L’article 1442 du NCPC définit la clause compromissoire comme « la convention par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ».

La clause compromissoire doit être stipulée par écrit à peine de nullité257 et doit comporter la désignation de l’institution d’arbitrage choisie, les modalités de désignation des arbitres et les modalités d’arbitrage. Un écrit électronique est désormais valable car il répond à ce formalisme258.

256 SIIRIAINEN (F.), Réflexion sur les modes alternatifs de règlement des conflits dans le commerce électronique, in Les modes alternatifs de résolution des conflits : approche générale et spéciale, Centre de recherche en droit économique (CREDECO), 2001.
257 Art. 1443 du NCPC.

De la même manière, la clause de médiation et de conciliation, précise l’identité du médiateur ou du collège de médiateurs. Dans cette clause, les parties peuvent écarter les règles de droit en raison de la liberté contractuelle.

Notons que si la clause de médiation permet de renégocier le contrat, sa mise en œuvre est conditionnée par l’existence d’une contestation, ce qui la différencie d’une simple clause d’adaptation telle que la clause de hardship. De même, cette clause permet la mise en œuvre d’un processus essentiellement axé sur le dialogue, ce qui la distingue de la clause d’expertise qui a pour but d’aboutir à une solution.

Les parties qui décident d’avoir recours à un M.A.R.C. peuvent se référer au règlement d’une institution qui organise une médiation, un arbitrage ou autre.

En France, on trouve le règlement de la Cour d’arbitrage et de conciliation qui détermine son fonctionnement. Le Centre National de la médiation a établit un Code de déontologie de la médiation et une charte de la médiation énumérant un ensemble de règles décrivant la fonction et les devoirs du tiers. Le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) qui permet tout particulièrement de régler les litiges entre entreprises, a également rédigé un règlement d’arbitrage et de médiation. Le contrat type de commerce électronique, qui préconise le recours à la médiation, fournit les coordonnées du CMAP259.

Des institutions spécialisées voient également le jour. En novembre 2000, a été créé EuroArbitrage, centre européen d’arbitrage basé à Paris et spécialisé en matière financière afin de développer l’arbitrage dans ce secteur où il était jusqu’ici trop peu présent. Cette institution propose elle aussi un règlement d’arbitrage, un règlement de médiation et un règlement d’expertise.

Dans le même esprit, les organismes offrant des services de M.A.R.C. en ligne peuvent proposer à leurs clients des certificats de sécurité numérique et les sites de ces organismes peuvent faire l’objet de certification pour assurer la confiance des cyberconsommateurs.

Toutes ces garanties contractuelles ne sont pas apparues suffisantes à surmonter les nombreuses critiques. C’est pourquoi, on tente aujourd’hui d’appliquer des garanties procédurales à l’image de celles que l’on trouve dans un procès judiciaire. Mais l’opportunité de leur application dans le domaine des M.A.R.C. est très discutée en doctrine.

§2 : L’opportunité de garanties procédurales

L’application de garanties procédurales aux M.A.R.C. est au cœur d’un débat actuel, relancé par les recommandations de la Commission. Ces garanties sont relatives d’une part au tiers qui intervient (A) et d’autre part au dialogue sur lequel est fondé le processus des M.A.R.C. (B).

A. Les garanties relatives au tiers

Tous différents, les M.A.R.C. ont en commun de se démarquer du système juridictionnel et de faire intervenir un tiers. L’intervention d’un tiers peut poser des difficultés identiques à celles rencontrées pour l’intervention d’un juge, telles que les problèmes d’indépendance ou d’impartialité. Que se passe-t-il si une partie conteste l’impartialité du tiers ? Certains règlements ont prévu une procédure de récusation à l’image de celle qu’on trouve en matière juridictionnelle. De même on peut s’interroger sur l’obligation ou non pour le tiers de motiver l’avis qu’il rend ou la recommandation qu’il fait. Si l’on ne veut pas dénaturer les M.A.R.C. cela ne doit pas être une obligation mais une simple faculté.

L’arbitre, le médiateur ou encore le conciliateur doit faire preuve à la fois d’indépendance, d’impartialité, de neutralité, d’objectivité, d’équité et de justice ce qui constitue des garanties essentielles pour les parties. Il doit avoir à la fois une compétence technique et juridique, avoir une bonne expérience des procédures contentieuses, de la négociation et de ses techniques, et avoir le sens de la confidence.

Face à toutes ces exigences, certes légitimes, se pose le problème de la formation des tiers : en France, les différents centres privés de médiation ou arbitrage proposent des formations. Il existe également à Paris II, un DESS du contentieux, arbitrage et M.A.R.C. dirigé par Monsieur JARROSSON.

En raison du développement des M.A.R.C., la Commission européenne a décidé de mener une réflexion approfondie afin de présenter une proposition visant à établir des normes communes. Dans son livret vert d’avril 2002, la Commission prône une formation initiale des Tiers de 40 heures minimum à laquelle s’ajouterait une formation continue annuelle. Elle prône également l’élaboration d’un Code de déontologie pour guider « les tiers » dans leur mission. Enfin, elle affirme qu’il serait intéressant de regrouper les tiers dans le cadre d’associations qui pourraient alors être agréées au niveau européen.

Le tiers peut agir soit dans le cadre contractuel, soit à l’initiative ou sous le contrôle du juge. Dans tous les cas, le recours aux M.A.R.C. doit reposer sur la commune volonté des parties de rechercher une issue amiable à leur désaccord. La solution des litiges relève de l’autonomie de la volonté des parties. Notons que sans cet accord des parties, les M.A.R.C. n’ont de toutes façons aucune chance d’aboutir.

La question essentielle est de savoir si les M.A.R.C. ont pour but de rechercher la justice ou simplement de mettre un terme au litige. On reproche parfois aux M.A.R.C. de permettre aux professionnels de faire échec aux règles impératives de protection des consommateurs. On pourrait obliger le médiateur ou le conciliateur à tenir compte des dispositions protectrices des consommateurs. Mais raisonner ainsi revient à postuler une compétence des médiateurs et des conciliateurs dans le domaine du droit de la consommation, on retrouve le problème de la formation des tiers, et cela tend à assimiler le tiers à un juge, ce qu’il n’est pas. Cela accroît le risque de dénaturation des M.A.R.C. et il en va de même pour les garanties relatives au dialogue.

B. Les garanties relatives au dialogue

Les recommandations de 1998 et de 2001260 ont posé des principes que les organes de résolution extrajudiciaire des litiges de consommation devront respecter. Celle de 1998 a retenu sept principes, qui sont l’indépendance, la transparence, le contradictoire, l’efficacité, la légalité, la liberté et la représentation tandis que celle de 2001 n’en a retenu que quatre : l’impartialité, la transparence, l’efficacité et l’équité.

Ces recommandations semblent constituer le premier acte de portée générale qui affirme la nécessaire combinaison des règlements non-juridictionnel des litiges et des principes gouvernant le droit processuel. Elles n’ont pas de caractère coercitif mais c’est pour certains le premier pas vers une directive261. Cependant l’application de principes de procédure aux M.A.R.C. dont le but est précisément de se démarquer du système juridictionnel peut surprendre et mérite donc une attention particulière.

La recommandation de 1998 pose le principe du contradictoire comme l’article 15 du NCPC et il est permis de s’interroger sur l’opportunité d’une telle démarche. La transposition du principe du contradictoire aux M.A.R.C. se heurte à des obstacles difficilement contournables car ce principe s’appuie sur des règles très rigides ce qui risque d’altérer la souplesse que réclame le recours aux M.A.R.C. Ce principe interdirait au médiateur d’entendre séparément les parties et l’empêcherait de respecter son obligation de confidentialité alors que la médiation ne peut prospérer que si le médiateur alterne les entretiens en présence des deux parties et les entretiens particuliers. De plus ce principe s’explique d’ordinaire par le rapport de contrainte qui existe et l’obligation de trancher pour le juge or dans les M.A.R.C. ce n’est pas le cas.

Les auteurs favorables à l’application de ce principe ont avancé l’argument suivant : les parties sont en conflit et doivent donc être logées à la même enseigne, afin de pouvoir s’exprimer et défendre leur position. La majorité de la doctrine admet que les parties doivent être traitées sur un pied d’égalité mais analyse cela comme une règle de bon sens et non comme le respect du principe du contradictoire.

En définitive, on constate une certaine réticence de la doctrine à juridictionnaliser les M.A.R.C., ce qui s’explique par le fait que les M.A.R.C. sont avant tout une alternative à la justice étatique. Les auteurs préfèrent appliquer les principes de bonne foi et de bon sens au processus des M.A.R.C. même si les obligations contractuelles ne sont pas toujours clairement affirmées.

Monsieur JARROSSON résume très bien cela en affirmant que « nous nous trouvons au confluent du contrat et du procès »262.

261 CAMOUS (E.), Règlement non-juridictionnel des litiges de la consommation, contribution critique à l’analyse des modes alternatifs de règlements des conflits, LGDJ, t. 362, 2002.
262 Op. cit.

La recommandation de 2001 a préféré au principe du contradictoire celui de la transparence car ce qui compte dans les M.A.R.C. c’est que les consommateurs soient informés sur les conditions du recours, de la procédure et du formalisme.

La directive commerce électronique263 encourage l’édiction de codes de conduite dans ce domaine. Les principes de ces codes pourront acquérir une certaine juridicité si les contrats y font références, cela pourrait même devenir un usage du commerce électronique264.

On observe aujourd’hui une procéduralisation des M.A.R.C. et la question d’une éventuelle intervention du législateur se pose sérieusement. Monsieur JARROSSON265 est contre une telle intervention qui est en contradiction avec la souplesse qui caractérise les M.A.R.C. et avec l’existence même des M.A.R.C. dont le but est d’éviter une procédure judiciaire longue et hasardeuse.

Les M.A.R.C. participent pleinement au phénomène d’autorégulation d’internet. Une intervention du législateur concernant leur encadrement va dans le sens actuel d’une corégulation.

Malgré l’intérêt que présente ces M.A.R.C. pour le cyberconsommateur, ce dernier est libre d’y avoir recours ou non.

Lire le mémoire complet ==> (La Formation Du Contrat Electronique : Dispositif de protection du cyberconsommateur et M.A.R.C.)
Mémoire DEA Droit des contrats – Université de Lille 2
Faculté des Sciences Juridiques, Politiques et Sociales