D’autres solutions, moins optimisées fiscalement que le régime d’intégration fiscale mais également moins contraignantes dans le cadre de sa mise en œuvre, peuvent être préférées par les initiateurs d’une opération afin d’atteindre certains objectifs autres que fiscaux, quitte à réduire l’intérêt de ce type de levier.
(i) L’UTILISATION D’UNE SOCIETE HOLDING IMPURE
Une société holding impure, outre la gestion de ses participations, exerce également une activité économique et industrielle qui lui est propre et en perçoit des revenus spécifiques. Le recours à un holding impur dans la mise en œuvre d’une opération de LBO permet d’imputer les intérêts d’emprunt sur ses produits imposables et de couvrir ainsi les frais et charges liés à la dette d’acquisition.
Le principe est de faire facturer par le holding à la cible des prestations de services (organisation générale, contrôle, tenue de la comptabilité, informatique, assistance juridique, mercatique, publicitaire,…) ou des redevances (pour brevets, marques, procédés de fabrication,…) dans un cadre normal de gestion38. Les rémunérations versées par la cible constituent des produits imposables sur lesquels viennent s’imputer les frais financiers supportés par le holding.
Ce procédé n’est cependant pas exempt de risque juridique. En effet, toute transaction intra-groupe doit se faire à des conditions normales (services réels) et pour un prix normal. La jurisprudence fiscale interdit aux sociétés membres d’un groupe de se consentir des avantages spécifiques conduisant à un transfert de résultat, ce qui aurait pour effet la non-déductibilité fiscale des sommes indûment versées par la filiale au holding.
Une autre façon de réaliser une consolidation fiscale efficace consiste à faire acquérir par le holding impur tout ou partie des actifs immobilisés nécessaires à l’exploitation au moyen d’un contrat de location-gérance.
L’entreprise propriétaire du fonds de commerce, le donne en location-gérance à ses acquéreurs par l’intermédiaire du holding impur. Ceci permet à la société d’exploitation de percevoir des redevances sur lesquelles elle paie l’impôt sur les sociétés, et au holding d’imputer sur les intérêts et le capital de remboursement de la dette d’acquisition, les produits générés par l’exploitation du fonds et les loyers distribués par la société d’exploitation nets d’impôt en vertu du régime mère-fille.
38 B. Camboly, « L’acquisition d’une société cible par un holding de reprise : les facturations de services », Option Finance, juin 1991, n° 167, p. 35-37
Cette opération séduisante présente cependant un risque de requalification en abus de droit par l’Administration fiscale qui peut restituer son caractère véritable à toute opération conclue sous forme de contrat ou de convention, ne pouvant s’expliquer que par la volonté des parties d’éluder ou d’atténuer l’impôt normalement impliqué par la situation ou les activités réelles des contribuables. (art. L 64 du Livre des procédures fiscales).
D’une manière générale, cette solution est peu utilisée dans la mesure où les investisseurs extérieurs en sont actionnaires, il est difficile d’utiliser un holding de contrôle pour d’autres fins que la détention des droits sociaux. A cette difficulté pratique s’ajoute le risque, dans la mesure où des actionnaires minoritaires demeurent au sein de la cible, que ceux-ci invoquent l’abus de majorité, voire l’abus de biens sociaux.
(ii) LA TRANSFORMATION DE LA CIBLE EN SOCIETE EN NOM COLLECTIF (SNC)
La transformation de la forme juridique de la société cible en société en nom collectif entraîne la transparence fiscale de la cible. La SNC étant une société de personnes, ses résultats sont imposables directement au niveau des associés.
Cette opération est intéressante dans la mesure où les bénéfices de la SNC viennent en compensation des frais financiers et autres charges de la société holding, laquelle peut ainsi imputer les charges financières qu’il supporte sur sa quote-part de bénéfice fiscal de la cible. En outre, la remontée de dividendes est fiscalement neutre car le holding est réputé avoir réalisé le résultat de la filiale cible.
Un autre avantage important consiste en ce que, à la différence des sociétés de capitaux, la SNC peut garantir sur ses propres actifs les financements souscrits par le holding, puisque les associés de la SNC sont tenus indéfiniment et solidairement du passif social. Ainsi, les garanties sont valablement conférées dès lors que l’opération aura été préalablement autorisée par les associés de la SNC.
Ce montage suscite néanmoins la remarque suivante. La transformation de la cible en SNC ainsi que l’autorisation préalable de nombre d’opérations d’investissement ou de gestion n’étant possible, conformément au droit des sociétés, qu’avec l’accord unanime des actionnaires. L’intérêt fiscal de l’opération suppose alors la détention du holding de la totalité du capital de la cible. Or, dès lors que le seuil de 95% de participation est atteint, le régime d’intégration fiscale, plus avantageux, est envisageable et préférable.
Ce montage comporte par ailleurs le risque juridique de l’abus de droit invoqué par l’Administration fiscale tel qu’exposé précédemment, et des conséquences fiscales telles que :
- ** taxation des résultats réalisés depuis le début de l’exercice jusqu’au jour de l’opération;
- ** exigibilité du précompte si la cible dispose d’importantes réserves puisque la transformation entraîne l’exigibilité immédiate de l’impôt sur les bénéfices n’ayant pas supporté l’impôt au taux plein et sur ceux remontant à moins de cinq ans;
- ** coût fiscal élevé : reprise des provisions réglementées, imposition immédiate des plus-values latentes…
Ces conséquences fiscales, retirant tout l’attrait de la rentabilité économique de l’opération d’acquisition à effet de levier, et la possibilité de recourir au régime d’intégration fiscale justifient que la transformation de la cible en SNC soit rarement utilisée.
(iii) LA FUSION RAPIDE CIBLE-HOLDING
La fusion rapide ou encore la fusion rapprochée entre la cible et le holding est une technique de fusion-absorption de la société cible et du holding de reprise qui permet la consolidation du passif du holding provenant des emprunts contractés pour réaliser l’opération, avec les actifs et les revenus de la société cible.
La fusion rapide du holding et de la cible, généralement évoquée en début d’opération, permet de récupérer rapidement la trésorerie disponible pour rembourser les relais et consentir les garanties nécessaires.
Les avantages en sont : la garantie du remboursement de l’emprunt par les actifs de la société cible sur lesquels des sûretés réelles peuvent être consenties, la suppression des délais et formalités liés à la remontée de fonds de la société cible vers la société holding, et surtout l’emprise directe par le holding sur le cash flow de la cible. Le résultat financer optimal est atteint puisque :
- Le financement consenti au holding peut ainsi être remboursé par anticipation, cette dernière disposant directement, en raison de la transmission universelle du patrimoine opérée par la fusion, de la trésorerie et des actifs de la cible;
- La charge des intérêts de la dette d’acquisition du holding peut ainsi être compensé directement avec les profits futurs de la cible;
- L’apport en fonds propres par le holding peut ainsi être limité.
Les risques juridiques afférents à ce type d’opération sont toutefois nombreux tant en matière fiscale que pénale, posés par l’article L. 225-216 du Code de commerce et la jurisprudence y afférente, faisant référence à la fraude à la loi et l’abus de majorité ou de pouvoirs.
La jurisprudence fiscale, par un arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Lyon de 1992 (CAA Lyon, 26 mai 1992, Bull. Joly, 1992, p. 1242, n° 103), a d’abord écarté l’invocation d’un acte anormal de gestion ou d’abus de droit dès lors que l’Administration fiscale n’a pas établi que « l’opération a été conçue et mise en œuvre à des fins exclusivement fiscales ».
Cette jurisprudence a été accueillie très favorablement par la pratique dès lors que, compte tenu du régime de l’intégration fiscale, la fusion- rapide est généralement justifiée pour des raisons purement financière.
Toutefois, par une instruction fiscale en date du 3 août 2000, l’Administration fiscale a précisé qu’une telle opération de fusion « peut avoir pour but exclusif d’imputer fiscalement les frais d’acquisition sur les bénéfices de la société acquise ou constituer pour la société fusionnée une opération déséquilibrée, sans contrepartie suffisante pour elle ». Selon ladite Instruction, qui fait état de critères d’appréciation très restrictifs à l’encontre des fusions rapides, « l’Administration aura recours à un faisceau d’indices
cumulatifs ou alternatifs, par lesquels, le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation de la société holding de reprise, l’importance des dettes d’acquisition subsistant au moment de la fusion par rapport au financement initial, l’exercice ou non par la société acquérante avant la fusion d’une activité autre que la détention des titres de la société acquise ».
Dès lors, sous réserve de l’appréciation des juges, il semble que les fusions, qu’elles soient rapides ou non, seront critiquables lorsqu’elles ne seront justifiées que pour des raisons de nature purement financière et liées exclusivement à l’intérêt de la société holding.
Il conviendra donc, avant chaque fusion, de caractériser l’intérêt économique de l’opération et ce, au niveau de la société cible elle-même, notamment en cas de refinancement subordonné à une telle fusion, lorsque la cible rencontre des difficultés à assurer son développement.
