Enjeux juridiques de l’immobilier durable

By 10 January 2013

c. Enjeux juridiques de l’immobilier durable

Enjeux de l’immobilier durable pour les locataires de bureaux
(traduction) « .. Et changeons le langage juridique de la page 12, paragraphe 3, en quelque chose de moins juridique. »

Harry BLISS – The New Yorker 2010

De la nécessité de comprendre le coût potentiel d’un bail

Le chef d’entreprise a souvent tendance à se concentrer sur les éléments financiers contenus dans son bail et à sous-estimer les impacts économiques de certaines clauses (travaux, renouvellement des équipements..). Aussi, compte tenu de la complexité de son contenu régi par des articles du Code de Commerce (censés le protéger mais auxquels le bailleur entend déroger aussi souvent que possible), il a tout intérêt à se faire accompagner d’un avocat spécialisé en droit immobilier afin de se faire traduire les enjeux du bail. Dans le cas contraire, il peut se retrouver avec de très mauvaises surprises après quelques années.

Dans le cas de Regus, la (re)négociation de nouveaux baux tient compte de ces mauvaises surprises apparues des années après la signature initial des baux sur d’autres immeubles, venant impacter la profitabilité de certains centres d’affaires.

Les enjeux de l’immobilier durable et les impacts financiers potentiels viennent remettre le bail et son contenu au cœur de l’actualité. Avant d’analyser les nouveautés liées au bail vert, tentons d’évaluer les risques liés au bail existant et à la rénovation énergétique des bâtiments, qui est au cœur des débats.

i . Les risques du bail existant

A la lecture de certaines clauses contenues dans un bail type ‘investisseur’, l’utilisateur a de quoi être inquiet. Quelles sont ces clauses ?

– la clause dite ‘de mise en conformité’

Telle qu’elle apparaît classiquement dans une rédaction type : « Le coût de l’ensemble des travaux de mises en conformité ou de mises aux normes avec toute règlementation ou loi présente ou future

réalisés par le Bailleur dans les Locaux Loués, sera intégralement supporté par le Preneur, à hauteur de sa quote-part, que ces travaux de mise en conformité et / ou mise aux normes concernent l‘Immeuble, les Locaux Loués et / ou l’activité du Preneur. »

Une interprétation large de cette clause pourrait, en fonction des dispositions de la loi portant engagement pour l’environnement et de ses décrets d’application à venir, avoir de graves répercussions financières pour l’utilisateur, le coût des travaux de mise en conformité pouvant être très important. Questionnés sur ce risque lors de mes entretiens, mes interlocuteurs confirment que ce risque existe, qu’il constitue un des enjeux majeurs du chantier de rénovation énergétique, mais que les bailleurs ont tout intérêt à rester mesuré dans l’application de cette clause, qui peut inciter les utilisateurs à aller chercher une autre alternative moins coûteuse à la prochaine triennale.

A l’occasion d’une renégociation ou d’une prise à bail sur un immeuble, l’utilisateur a tout intérêt à anticiper cette question. Plusieurs solutions sont possibles : demander un DPE ou un diagnostic détaillé (si disponible) au propriétaire, évaluer le risque lié à ces travaux et le surcoût potentiel, supprimer ou encadrer la clause, limiter son application à l’activité du locataire ou limiter l’augmentation éventuelle à X €/m² par an afin d’éviter toute dérive.

– la clause de réalisation de travaux :

Si le bailleur souhaite faire les travaux de rénovation énergétique pendant la durée du bail, peut-il les imposer au locataire ? La clause suivante figure habituellement dans les baux types : « Le Preneur souffrira sans indemnité ni diminution de loyer, par dérogation aux articles 172378 (forme de la chose louée) et 172479 (durée de quarante jours) du Code civil, toutes réparations, tous travaux, toutes modifications, toutes surélévations ou même constructions nouvelles (même non urgentes) exécutés par le Bailleur ou par toute autre personne dûment autorisée par le Bailleur, dans les Locaux et dans l’Immeuble, quelle qu’en soit la durée, même si elle excède quarante (40) jours. » Si l’article figure ainsi dans le bail, le bailleur peut donc réaliser les travaux quand il le souhaite dans les parties communes et/ou privatives, sans le consentement du preneur. Il doit toutefois faire attention à ne pas empêcher le preneur d’exercer son activité. Si la réalisation des travaux ne fait pas l’objet d’une concertation entre les deux parties, et que la durée des travaux excède largement les quarante jours, des abus peuvent se produire. A contrario, le Preneur peut bénéficier de ces travaux par un gain de confort ou de prestations dans ses locaux, et réduire sa consommation énergétique et les charges correspondantes. Une bonne communication entre preneur et bailleur est la clé de l’application de ce genre de clause.

– la clause relative aux taxes et contributions nouvelles :

Voici un autre article du bail qui pourrait avoir des conséquences pour le preneur. Classiquement rédigé comme suit « Le Preneur remboursera au Bailleur en sus du loyer tous les impôts, contributions et taxes, créés ou à créer, auxquels les biens loués peuvent être assujettis. » Dans le cas de l’application d’une taxe immobilière ‘verte’, l’utilisateur verra son coût global augmenter d’autant.

La ‘taxe carbone’ a suscité tellement de débats que le gouvernement a préféré l’abandonner, ou plutôt l’inscrire dans un cadre européen, pour ne pas pénaliser la compétitivité des entreprises de l’hexagone.

Si elle venait à être appliquée, en prenant en compte les consommations énergétiques des utilisateurs, l’effet pourrait être important sur le choix des utilisateurs en matière d’immobilier.

la problématique de ‘verdissement’ de l’immeuble en cours de bail :

Si le bailleur souhaite engager des travaux importants de verdissement, peut-il résilier ou ne pas renouveler le bail ? L’article 145-4 du code de commerce, relatif faculté de résiliation du bailleur à l’expiration de chaque période triennale pour réalisation de travaux, n’est pas applicable en l’état. Néanmoins cette éviction peut faire l’objet d’une négociation d’indemnité, ou plus simplement, d’une proposition de transfert dans un autre immeuble appartenant au bailleur. Tout dépendra également de l’importance des travaux requis (et de la gêne qu’ils pourraient engendrer). Notons que en cas de non- renouvellement du bail à son expiration, « l’indemnité d’éviction ne couvrira pas le surplus de loyer à payer par le locataire dans un immeuble labellisé puisque celle-ci est calculée pour des locaux identiques à ceux que le locataire doit quitter (et qui ne sont pas labellisés) 80».

La meilleure solution sera de se mettre autour d’une table pour discuter des travaux permettant d’améliorer la prestation de l’immeuble, et définir les contours d’un nouvel engagement autour d’un bail vert ou d’une annexe environnementale. Mais de quoi s’agit-il réellement ?

ii. Les nouveaux enjeux du bail vert : Définition.

Il n’existe pas à proprement parler de définition légale d’un bail vert, mais plutôt des pratiques qui se mettent en place progressivement.

On peut tout de même tenter de le définir comme un « Bail comportant des clauses spécifiques incitant / obligeant les parties à améliorer l’impact de l’immeuble sur l’environnement au travers de l’utilisation de l’immeuble en tenant compte (i) de la destination des locaux, (ii) de l’activité des locataires et (iii) des modalités de gestion des parties communes par le bailleur »

Obligations relatives à la loi Grenelle 2 :

Lors de l’examen de la loi Grenelle 2, l’Assemblée nationale a adopté un amendement visant à rendre obligatoire l’insertion d’une annexe environnementale pour les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 m² à usage de bureaux ou de commerces. Le contenu de cette annexe sera défini par décret.

Le contenu de l’article 8 reste assez vague pour le moment. Il y est précisé que
– «Le preneur et le bailleur se communiquent mutuellement toutes informations utiles relatives aux consommations énergétiques des locaux loués.»,
– ‘Cette annexe environnementale peut prévoir les obligations qui s’imposent aux preneurs pour limiter la consommation énergétique des locaux concernés ».
– ‘Ces dispositions prendront effet au 1er janvier 2012 pour les baux conclus ou renouvelés à partir de cette date.’

Compte tenu de la grande diversité de situations, en particulier sur le parc existant, il est probable que le décret ne comportera pas d’obligations contraignantes et devrait se limiter à fixer les conditions générales de la relation bailleur/preneur, vers une meilleure performance environnementale.

Vers une nouvelle relation entre bailleur et preneur

Marie-Odile VAISSIE du cabinet Lefèvre Pelletier & Associés, souligne que « le bail vert n’a pas vocation à prendre la place du bail commercial classique mais à le compléter sur le sujet des performances environnementales de l’immeuble. » Et Philippe PELLETIER de compléter l’importance de ces nouvelles dispositions, et plus largement, d’un nouveau socle pour les relations entre le bailleur et le preneur.

A l’occasion d’un petit-déjeuner de l’ADI sur le sujet, Michel GROSSI, Responsable de la gestion du patrimoine de BNP PARIBAS, émettait un avis d’utilisateur ‘engagé’, qui résume parfaitement la situation : « On a assisté au cours des années précédentes à un enrichissement (que certains utilisateurs jugent sans cause) des institutionnels et des bailleurs, enrichissement qui aurait dû inciter les bailleurs à constituer des réserves en anticipation des futurs travaux annoncés par le « Grenelle ». Malheureusement, ces surprofits n’ont pas été répercutés sur les loyers et l’on peut regretter que la relation utilisateurs-bailleurs soit pour le moins conflictuelle. Peut-on, dans ce contexte aboutir à un consensus ? La rédaction de cette annexe environnementale devrait permettre d’enclencher un nouveau mouvement vertueux et nécessiter l’organisation de discussions périodiques entre les investisseurs et les utilisateurs des immeubles. Il s’agit là, d’un progrès considérable ».

Pour de nombreux utilisateurs, la première vertu de cette annexe environnementale est donc de permettre au bailleur et preneur de se rencontrer annuellement afin d’optimiser les performances énergétiques des surfaces loués mais aussi d’évoquer différents sujets pour améliorer le confort du preneur par exemple. Compte tenu des montants de loyers engagés, n’est-ce pas la moindre des choses que de rencontrer son locataire au moins une fois dans l’année ?

Quel contenu pour le bail vert ?

Les professionnels de l’immobilier manquent encore d’expérience en matière de bail vert. Nous pouvons toutefois définir les contours de son contenu sur plusieurs points 81:

– sensibilisation et information du preneur : caractéristiques de l’immeubles, certification, remise d’un guide d’occupation environnementale
– fixation des objectifs de performance à atteindre : eau, énergie, déchets, objectifs généraux et spécifiques, engagements des parties pour la conservation de la certification, engagement en cas d’évolution des normes règlementaires..
– engagements pris pour atteindre ces objectifs : mesure et contrôles, partage des données, audit environnemental annuel, engagements sur les travaux
– modalités de contrôle et suivi des objectifs (avec intervention d’un expert en cas de difficultés)
– incitations financières pour atteindre ces objectifs : ajustement des charges, principe de bonus/malus..
– les moyens du respect des obligations : exécution au frais et charges de la partie défaillante, réduction temporaire du loyer.

Le Cabinet Herbert Smith a proposé un exemple de ‘bail vert à la française’ qui constitue une base intéressante de discussion. Ce modèle reprend l’ensemble des clauses qui encadre ce nouveau ‘partenariat de performance énergétique’, incluant des variantes en fonction des cas de figures (type de certification, âge du bâtiment etc..) 82

Les avantages du bail vert pour l’utilisateur …

– Meilleure lisibilité des dépenses grâce à une meilleure transparence de l’information relative aux consommations de l’immeuble
– Meilleure maîtrise des dépenses d’énergie
– Communication plus régulière avec son bailleur
– Implication plus importante du gestionnaire de l’immeuble dans les discussions tripartites (au sein d’un ‘Comité durable’ qui se réunira par intervalles réguliers)

Mais également des inconvénients :

– lourdeur de mise en place et de suivi (en particulier pour les propriétaires et utilisateurs qui ont des centaines de baux à gérer)
– problème de confidentialité des informations transmises.
– objectifs et résultats à adapter en fonction de certains paramètres : qualité du bâtiment, activité du preneur, disponibilité des réglages potentiels et du savoir-faire pour les optimiser.
– si le bail vert s’applique sur un bâtiment ancien, la clause de mise en conformité reste financièrement risquée. Dans le cas du modèle de bail proposé par Herbert Smith, la clause 6.8 ‘Travaux obligatoires’ impute l’ensemble de ces travaux au Preneur, y compris ceux relevant de l’article 606 du code civil83.
– Difficulté pour établir des objectifs de performance sur un bâtiment avec peu ou pas d’historique.
– Certaines typologies d’utilisateurs (finance, consulting, international) travaillent sur des horaires décalés qui obligent à paramétrer les réglages différemment. Ces paramètres peuvent entrer en conflit avec les objectifs de performance initiaux basés sur des horaires traditionnels.
– La mise en place d’un bail peut-il avoir des conséquences sur le contrat de travail des salariés ?

Au regard des nouvelles obligations éco-comportementales, la question peut se poser, et pourrait nécessiter l’adaptation de documents internes (règlement intérieur), à l’instar de règles de bon usage du matériel informatique par exemple. 84

‘Dark ou Light’ Green Lease’? du vert clair au vert foncé..

On peut distinguer deux types de baux verts, incitatifs ou contraignants.

– Le ‘Light Green Lease’ comprend un catalogue de mesures incitatives non contraignantes. Il sera plus particulièrement adapté aux bâtiments et aux baux existants.
– A l’inverse, le ‘Dark Green Lease’ comprendra des objectifs chiffrés de respect de l’environnement assortis de sanctions voire de pénalités. Ce modèle s’appliquera aux baux à conclure sur des actifs neufs ou restructurés.

De la difficulté d’établir un ‘Energy Rating’ ou le rôle du ‘métrologue’

La facture énergétique est au final le résultat de plusieurs facteurs : la qualité du bâtiment, les conditions climatiques et tarifaires, la capacité du gestionnaire à effectuer les bons réglages et le comportement des occupants. Certains comparent ce cas de figure à celui d’une voiture : si un véhicule promet de faibles consommations, mais que l’automobiliste conduit de manière agressive, que le garagiste dérègle certains paramètres et que le prix de l’essence augmente, la facture totale de consommation sera plus élevée que prévue.

Par ailleurs, on sait que certains usages type salles de marché ou centres d’appels, sont plus consommateurs qu’un étage de bureaux standard. Un étage utilisé par une rédaction de journal (qui travaille beaucoup la nuit) devra être réglé différemment, si les caractéristiques du bâtiment le permettent.

Dans le cas d’un bail vert contraignant, les consommations seront surveillées de près par le preneur, le gestionnaire et le bailleur. D’où la nécessité, en cas de problème, de faire appel à un juge de paix, le métrologue, qui aura la charge d’établir les causes des écarts constatés. Le métrologue devra intervenir avant la signature du bail afin d’établir un référentiel pour le bâtiment, et d’évaluer ensuite les causes des écarts constatés. Ce rôle et ce référentiel n’étant pas ‘normés’ pour le moment, il est important de faire appel à des tiers indépendants des parties contractantes.85

Lire le mémoire complet ==> (Les enjeux de l’immobilier durable pour les utilisateurs locataires de bureaux)
Master en Management Immobilier – ESSEC
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78 Article 1723 du Code Civil : ‘Le bailleur ne peut, pendant la durée du bail, changer la forme de la chose louée.’
79 Article 1724 du Code Civil : ‘Si, durant le bail, la chose louée a besoin de réparations urgentes et qui ne puissent être différées jusqu’à sa fin, le preneur doit les souffrir, quelque incommodité qu’elles lui causent, et quoiqu’il soit privé, pendant qu’elles se font, d’une partie de la chose louée. Mais, si ces réparations durent plus de quarante jours, le prix du bail sera diminué à proportion du temps et de la partie de la chose louée dont il aura été privé. Si les réparations sont de telle nature qu’elles rendent inhabitable ce qui est nécessaire au logement du preneur et de sa famille, celui-ci pourra faire résilier le bail.’
80 Source RICS.
81 Source : cabinet Herbert Smith
82 Document en libre accès sur http://www.herbertsmith.com
83 Article 605 du Code Civil : « L’usufruitier n’est tenu qu’aux réparations d’entretien. Les grosses réparations demeurent à la charge du propriétaire, à moins qu’elles n’aient été occasionnées par le défaut de réparations d’entretien, depuis l’ouverture de l’usufruit ; auquel cas l’usufruitier en est aussi tenu. » – et 606 « Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières. Celui des digues et des murs de soutènement et de clôture aussi en entier. Toutes les autres réparations sont d’entretien. » Disponible sur www.legifrance.gouv.Fr
84 Article paru dans le numéro 54 de Business Immo Magazine : « Le bail vert impactera-t-il l’environnement…du contrat de travail ? » par Nicolas LEREGLE, et Karine CLOLUS-DUPONT, avocats.
85 Business Immo Magazine – novembre 2009 : « Le bail vert, un bail métrologique » par Benoit Dubois-Taine, président d’Ergelis.