Safe harbor : un mode de régulation innovant, droit communautaire

By 4 December 2012

§2 Un mode de régulation avantageux repris par le droit communautaire

Les raisons pour lesquelles ce mode de régulation a été repris par les instances communautaires tiennent principalement aux avantages considérables du safe harbor. Ces avantages ont été particulièrement mis en valeur par un auteur72, il s’agira de s’appuyer sur son étude en la complétant et la réorganisant.

A) Une réglementation plus souple et adaptée pour le régulateur

Du point de vue du régulateur, les avantages de ce mode de régulation sont conséquents et le safe harbor appréciable par sa souplesse.

Tout d’abord, le régulateur en charge de la lutte contre les manipulations pourra se contenter de vérifier que les conditions du safe harbor sont biens remplis et il ne sera plus tenu de procéder à un examen individuel fastidieux et coûteux. Ensuite, au cas où il voudrait faire application de la réglementation sur les manipulations de marché, il ne sera pas enfermé dans une définition forcément trop restrictive de l’infraction. En revanche le régulateur est tenu de deux obligations, d’une part, rester en harmonie avec les autres régulateurs européens et d’autre part, jouer un rôle didactique en expliquant clairement comment il entend mettre en œuvre le safe harbor.

B) Un outil pour le législateur

Le législateur européen et national doit remplir deux objectifs, à savoir en premier lieu assurer aux opérateurs une régulation claire et efficace et en second lieu que sa réglementation soit concurrentielle. En sécurisant les transactions via le safe harbor, le législateur offre une meilleure attractivité à ses places financières. Objectif de sécurité qui est atteint par l’instauration de conditions précises.

En outre, en complétant le safe harbor par des pratiques de marché admises le législateur européen assure une très grande souplesse. En effet le législateur national qui constate une distorsion a alors la possibilité de procurer une réponse rapide et appropriée à son marché, soit en ajoutant, soit en élargissant le champ des pratiques de marché admises. Du reste, ni le législateur ni le juge ne seront pas entravés par une définition trop restrictive, qui empêcherait une véritable marge d’appréciation.

C) Une meilleure sécurité pour l’intervenant

Du point de vue de l’émetteur agissant sur le marché deux avantages sont à relever. En premier lieu, le safe harbor ne fige pas la situation des opérations que peut exercer l’émetteur. En effet, au même titre qu’en droit américain et en application du Considérant n° 2 du Règlement européen n° 2273/2003, l’émetteur qui agit en dehors des conditions du safe harbor n’en est pas pour autant derechef responsable d’une manipulation de cours. Comme le souligne A. FELIX « le safe harbor confère un droit que tout émetteur peut, par définition, choisir de ne pas exercer »73. L’absence de caractère impératif est le principal avantage de ce type de régulation qui assure un niveau élevé de sécurité pour les intervenants sur le marché et suffisamment de souplesse pour les émetteurs.

En second lieu, le safe harbor est un facteur de sécurité juridique grandement recherché par les acteurs économiques. En effet, la personne qui accepte de se plier aux conditions requises est assurée de ne pas encourir de responsabilité au titre de la manipulation de marché. Le chemin est balisé et il mène à bon port mais ne pas l’emprunter ne signifie pas que l’on tombera de Charybde en Sylla.

Innovant ! Légitime ! Voilà des qualificatifs appréciables, liés à la notion de safe harbor tel qu’élaboré par le droit communautaire. C’est une régulation positive qui éclaire sur ce que peut faire l’intervenant et non comme usuellement en énonçant ce qui ne peut pas être fait. Cependant, si la transposition dans un état membre ne devrait pas théoriquement poser de problème, il y a un véritable défi dans « l’articulation entre régulation européenne et régulation nationale », dès lors que différents niveaux sont invités à intervenir74. La question est alors de savoir si la transposition française n’a pas nié le caractère original du safe harbor ?

Lire le mémoire complet ==> (La présomption de légitimité au regard de l’abus de marché ou le safe harbor en droit français)
Mémoire de dernière année du Magistère de Juristes d’affaires
Université Paris II – Assas

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72 A. FELIX, La transposition par l’AMF de la Directive abus de marché en matière de rachat d’actions : que reste-t-il du safe harbor, Revue de Droit bancaire et financier sept – oct. 2005, p. 52.