Révocation volontaire des donations de biens présents / Le divorce

By 10 December 2012

La place laissée à la volonté des époux – Titre 2 :

Le régime légal que nous venons de présenter permet de clarifier le sort des donations et des avantages matrimoniaux au moment du divorce sans avoir à demander l’avis des époux car celui-ci risque d’être souvent contradictoire.

Mais les solutions de l’article 265 ne seront peut être pas toujours justes ou opportunes.
Les époux pourraient souhaiter adapter ce régime légal à leur propre cas particulier. La question qui se pose alors est la suivante : dans quelle mesure les conjoints peuvent-ils organiser eux-mêmes les conséquences patrimoniales de leur divorce ?

L’article 265 alinéa 2 organise l’hypothèse d’une manifestation de volonté, de la part des époux, de maintien des dispositions qui sont normalement révoquées. Mais l’alinéa premier ne prévoit rien de semblable pour les dispositions qui ne sont pas révoquées. Nous verrons dans le premier chapitre si leur révocation volontaire peut quand même être envisagée.

Le second chapitre sera consacré au maintien volontaire des dispositions légalement révoquées.

Chapitre 1 – La révocation volontaire des dispositions légalement maintenues

La possibilité de révoquer des dispositions légalement maintenues divise actuellement la doctrine. Le problème vient du fait que l’article 265 alinéa 1 n’organise pas expressément l’hypothèse. Or, la législation du divorce est traditionnellement d’ordre public et la volonté des époux a souvent une place bien délimitée.

Pourtant, il paraît nécessaire de laisser un peu de souplesse dans l’accomplissement d’actes qui relèvent de la générosité. Un système trop contraignant risque de dissuader le disposant de concrétiser son intention libérale. Comme l’a fait remarquer un auteur, « chaque fois que le législateur a posé la règle de l’irrévocabilité des donations, les Français s’en sont détournés »216. Nombreux sont aujourd’hui ceux qui craignent que le phénomène se reproduise avec les donations de biens présents ou le régime de la communauté universelle si des dérogations n’étaient pas autorisées217.

Mais la question relève-t-elle vraiment encore du droit du divorce qui ne pose qu’un simple principe de non-incidence ? Le droit des libéralités et celui des régimes matrimoniaux permettent-ils alors d’organiser une incidence volontaire du divorce sur les donations de biens présents (section 1) et sur les avantages matrimoniaux qui ont pris effet au cours du mariage (section 2) ? C’est à ces deux questions que nous allons essayer de répondre maintenant.

Section 1 – L’incidence volontaire du divorce sur les donations de biens présents.

Le maintien des donations de biens présents en cas de divorce comporte des inconvénients pour le donateur. Par exemple, sa quotité disponible sera réduite d’autant, ce qui va limiter les dispositions ultérieures en faveur d’un nouveau conjoint218.

Or, la question de savoir si l’époux donateur peut subordonner la donation de biens présents au maintien du lien matrimonial n’avait pas beaucoup d’intérêt auparavant, compte tenu de l’ancien principe de l’irrévocabilité ad nutum qui permettait au donateur de révoquer discrétionnairement à tout moment la donation. Ainsi, si ce dernier ne souhaitait pas que la donation survive au divorce, il pouvait la révoquer, avant, pendant ou même après la procédure sur « un simple signe de la tête ». Il n’avait pas besoin d’aménager la donation pour être certain de pouvoir parvenir à ce résultat.

Aujourd’hui, la question a pris une autre dimension avec le nouvel article 265 alinéa 1 et la suppression de leur libre révocabilité. Il est désormais nécessaire de se demander si le nouveau régime légal, que l’on a étudié dans le titre 1, interdit de façon absolue au donateur de reprendre ce qu’il avait donné au cours du mariage à son conjoint, au moment du divorce (§ 1) ou si quelques aménagements sont envisageables (§2).

§ 1 – La possibilité d’une révocation des donations de biens présents en cas de divorce

Une telle étude doit se faire à la fois au regard du droit du divorce (A) et du droit des libéralités (B).

A – Au regard du droit du divorce

Il s’agit ici de se demander quelle est la nature du principe de non-incidence du divorce sur les donations de biens présents posé à l’article 265 alinéa 1 (1). Car si ce principe est d’ordre public, alors aucun aménagement ne permettrait d’y déroger. Dans le cas contraire il faudra vérifier si les aménagements ne viennent pas entraver la liberté de divorcer (2).

1 – La nature de l’article 265 alinéa 1

Le caractère d’ordre public de cet article n’est pas établi. Tant que la Cour de cassation n’aura pas tranché, les deux thèses peuvent être soutenues.

D’un coté, on pourrait penser que l’article 265, étant issu du droit du divorce, doit être impératif219. On peut également rappeler que les anciens articles 267 et suivants du code civil, qui organisaient le sort des donations, étaient d’ordre public pour en déduire que pareillement, le nouvel article 265 ne pourrait admettre aucune dérogation220. En faveur de cette thèse, il a aussi été mis en évidence le fait que le nouvel article 1096 suffisait à lui seul à maintenir les donations de biens présents en cas de divorce et que le rappel du principe à l’article 265 al.1 renforçait son caractère impératif221. Enfin, et surtout, on remarque que le législateur n’a pas organisé la constatation par le juge d’une volonté contraire pour ces dispositions alors qu’il l’a fait pour celles de l’alinéa 2. Ce silence est sans doute volontaire et signifierait que le législateur n’admettait aucune exception à la règle222.

Si cette thèse se trouve consacrée, le donateur ne pourrait pas faire renoncer à l’avance le donataire à son droit au maintien de la donation en cas de divorce. En revanche, le donataire aurait la faculté de renoncer à ce droit une fois que celui-ci est ouvert, c’est-à-dire au moment du divorce223. La renonciation sera alors à négocier entre les époux mais le donataire restera dans une position de force.

D’un autre côté, la tendance générale à la contractualisation du droit de la famille, que la réforme de 2004 a confirmée en montrant sa faveur pour les accords entre époux et en leur donnant plus d’effets224, conduit à un déplacement « des frontières du pouvoir de la volonté et de l’ordre public »225. L’esprit général de la réforme laisse penser que l’article 265 alinéa 1 est supplétif226. Par exemple, l’article 267 du code civil prévoit qu’à défaut d’un règlement conventionnel entre les époux, le juge en prononçant le divorce, ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux. Ce règlement conventionnel devrait pouvoir se faire en dérogation de l’article 265 du code civil.

De plus, on ne retrouve plus l’idée de sanction de l’époux fautif et de protection du conjoint innocent qui inspirait l’ancien système et qui permettait de justifier son caractère d’ordre public227. En effet, le nouvel article 265 du code civil contribue à la volonté du législateur de pacifier les divorces. Toute idée de sanction a, pour cela, été exclue du règlement des conséquences patrimoniales du divorce. Alors que l’ancien article 267 prévoyait expressément la conservation pour l’époux innocent des donations qui lui avaient été consenties, et que les articles suivants organisaient précisément le maintien ou la révocation des libéralités, le nouvel article 265 al. 1 ne pose qu’un simple principe général d’absence d’incidence du divorce sur ces dispositions. Le législateur de 2004 n’a pas exprimé catégoriquement une volonté de maintien de ces libéralités en cas de divorce228.

Dans ces conditions, rien ne semble empêcher le donateur de prévoir volontairement l’incidence du divorce sur la donation. Ce qui compte, c’est que l’on puisse déterminer avec certitude le sort de ces dispositions au moment du divorce, sans avoir à en discuter. Les époux ont pu anticiper eux-mêmes la question et leur volonté est respectée. Ou alors, ils n’ont rien prévu et l’article 265 règle le problème. Si la révocation joue au moment du divorce, le juge pourra toujours la prendre en compte dans l’attribution éventuelle de la prestation compensatoire. Le principe de concentration des effets du divorce au moment de son prononcé est ainsi respecté.

La renonciation du donateur à invoquer, au moment du divorce, son droit à renonciation qu’il s’était contractuellement réservé serait toujours possible. Mais cette fois, ce serait lui qui serait en position de force. Cela pourrait contribuer à rassurer les donateurs et donc, au développement de ces donations.

La rédaction de l’article 265 al. 1 ainsi que l’esprit général de la réforme nous font penser, comme la doctrine majoritaire, que ce texte est supplétif. Une clause contractuelle peut donc écarter le jeu de cet article pour déterminer elle-même le sort de la donation en cas de divorce. Cette dérogation ne doit toutefois pas compromettre la liberté de divorcer.

Lire le mémoire complet ==> (Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux)
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche, mention droit des personnes et de la famille
Lille 2, université du droit et de la santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

Table des matières :

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216 Tel est le cas des donations par contrat de mariage ou de l’institution contractuelle consentie par contrat de mariage : en ce sens J.G. MAHINGA, « Les libéralités entre époux après la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 réformant le divorce », JCP (éd. G), 2005, I, 104.
217 V. par exemple : M. GIRAY, « L’imbroglio des libéralités entre époux depuis la réforme du divorce », Droit & Patrimoine, mars 2005, n°135 p. 32 et s ; F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425, no 11 ; J. VASSAUX, « Les incidences de la réforme du divorce sur le rôle du notaire : Dr. & patrimoine, févr.2005 p.26.
218 en ce sens : J. COMBRET, « Les aspects patrimoniaux de la réforme », Rev. Lamy droit civil, oct. 2004, p. 54.
219 F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425, no 11
220 J. VASSAUX, « Les incidences de la réforme du divorce sur le rôle du notaire : Dr. & patrimoine, févr.2005 p.26
221 J. COMBRET, « Les aspects patrimoniaux de la réforme », Rev. Lamy droit civil, oct. 2004, p. 54, mais l’auteur soutient la thèse du caractère supplétif de l’article 265.
222 J. VASSAUX, art. préc. spéc. p. 36.
223 D. MONTOUX, J. LAFOND et J.-F. PILLEBOUT, « Divorce par consentement mutuel », JCP éd. N 2004, I, n°1597, p. 1866.
224 Par exemple les articles 265-2 ou 268 du code civil ou l’encouragement de la médiation familiale marquent l’essor du « négocié familial ».
225 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel ? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 n°2.
226 En ce sens, V. J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, art. préc. n°4 : « (…) il ne serait pas moins regrettable que l’interprétation du texte, sur les inévitables points la nécessitant, se fasse dans un esprit délibérément décalé, oublieux du recul voulu de l’ordre public et de l’entrée du divorce dans le champ à la fois de la prévisibilité conventionnelle et de la transaction homologuée » ; A. DELFOSSE et J.-F. PENIGUEL, « Libéralités entre époux, avantages matrimoniaux et réforme du divorce », JCP (éd. N) 2004, I, n° 1588, p. 1822 ; J. COMBRET, art. préc.: « à aucun moment n’apparaît une volonté de limiter la liberté contractuelle ».
227 J.G. MAHINGA, « Les libéralités entre époux après la loi n°2004-439 du 26 mai 2004 réformant le divorce », JCP (éd. G), 2005, I, 104.
228 M.P. MURAT-SEMPIETRO, « Réforme du divorce et pratique notariale », JCP (éd. N.) 2005, aperçu rapide, p.1.