Pays interdisant et pays autorisant la gestation pour autrui

By 5 December 2012

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers

B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui

Malgré des tendances contradictoires (1), certains Etats autorisent cette pratique à des conditions strictes (2).

1 – Des tendances contradictoires

Face au progrès médical et notamment s’agissant de la gestation pour autrui, tous les pays n’ont pas réagi de la même façon (voir annexe 1). Certaines législations, en raison des obstacles sont restées silencieuses, laissant à la pratique et à la déontologie le soin d’encadrer la procréation médicalement assistée. D’autres ont fait le choix du libéralisme. D’autres ont une attitude prudente, voire de défiance.

a) Les pays interdisant

Dans les pays européens, nombreux sont ceux qui ont choisi la prohibition111. L’Allemagne interdit la maternité de substitution sous ses deux formes, dans la loi de 1989 sur l’entremise en matière d’adoption et l’interdiction d’entremise en matière de mère de substitution et, dans la loi du 13 décembre 1990 qu sanctionne pénalement le transfert d’ovules provenant d’une femme à une autre femme. L’Espagne prohibe également de manière absolue la maternité de substitution par la loi n° 35/1988 du 22 novembre 1988 relative aux techniques de procréation assistée. En Autriche, la loi sur la médecine de la reproduction, entrée en vigueur le 1er juillet 1992, interdit le don d’ovules et a fortiori la gestation pour le compte d’autrui. La Constitution fédérale suisse contient un nouvel article 24 introduit par le référendum populaire le 17 mai 1992, où, parmi différents principes qui visent à protéger la famille, on peut lire que « le don d’embryon et toutes les formes de maternité de substitution sont interdits ». L’Italie a adopté la loi n°40 du 19 février 2004 qui figurera parmi les moins permissives et qui interdit les dons d’ovules et de spermatozoïdes, le recours à une mère porteuse et la congélation d’embryon. Aux Pays-Bas, l’article 151 b et c du Code pénal réprime les conventions de maternité de substitution à titre onéreux, et, au civil la convention sera jugée contraire à l’ordre public. Le Québec, qui respecte la liberté individuelle et le principe de l’intérêt de l’enfant, connaît la même réticence que la France devant la maternité de substitution, mais le législateur québécois semble faire de la filiation de l’enfant l’instrument de l’égalité des adultes112.

b) Les pays autorisant ou sans législation

A l’opposé, le Royaume-Uni et les Etats-Unis témoignent d’une grande tolérance vis à vis de la maternité de substitution, mais ils se soucient de la personne ; ils respectent la liberté individuelle, donc la liberté de contracter, tout en étant sans doute plus pragmatique, et pour l’Angleterre du moins, en fixant des limites113. Quant à l’Etat d’Israël, il a adopté une position originale en prohibant la maternité de substitution, mais en autorisant la gestation pour autrui, toutefois assorti de limites114. La Grèce a légitimé la gestation pour autrui en 2002.

Puis certains Etats n’ont pas pris de législation spécifique sur les maternités de substitution, ce qui rend possible ce type de pratique. Ainsi, c’est le cas de la Belgique et du Luxembourg. En Hongrie, les dispositions qui avaient été votées en la matière ont été supprimées par une loi nouvelle avant même d’être entrée en vigueur, à cause des difficultés qu’elle aurait pu provoquer en droit de la filiation; mais sont prévues des sanctions pénales à l’encontre des conventions de maternité de substitution (comme aux Pays-Bas). En Turquie, le nouveau Code civil du 22 novembre 2001 ne traite pas de la question.

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

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111 Pour un exposé détaillé de la situation des Etats membres de la Commission internationale de l’état civil, voir GRANET (F.), « L’établissement de la filiation maternelle et les maternités de substitution dans les Etats de la CICE », site Internet http/www.ciec1.org
112 LAVALLÉE (C.), Adoption et maternité de substitution, colloque Montréal 1997, Journ. du droit des jeunes, 1998, n°179, p. 30.
113 FLAUSS-DIEM (J.), « Maternité de substitution et transfert de parenté en Angleterre », R.I.D.C. 1996, p. 856.
114 MAIMON (N.), « Législation en matière médicale:la prise de décision », Gaz ; Pal., 1998 (1er semestre), p.531 et suiv.