L’interdiction légale de la gestation pour autrui en France

By 5 December 2012

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui.
1 – La nullité de la convention

b) Les fondements juridiques de l’interdiction de la gestation pour autrui

La maternité de substitution est prohibée car l’objet du contrat comme la cause sont illicites en raison des principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’indisponibilité de l’état des personnes.

Le Code civil n’énonce pas le principe de l’indisponibilité du corps humain. Ce silence s’explique car ce sont les progrès de la médecine et de la biologie qui en ont été le révélateur, spécialement avec la maternité pour autrui. Celle-ci a été l’occasion pour la Cour de cassation d’énoncer ce principe. Il est à la base du système juridique tout entier62 et renvoie à la summa divisio entre les choses et les personnes. En effet, si la personne (indisponible) n’était pas différente de la chose (disponible), le droit perdrait son sens ultime puisqu’il vise à assurer des relations de justice entre les hommes. Il n’est donc pas étonnant que ce principe n’ait pas été consacré de façon explicite, le législateur ayant estimé superflu de le faire.

Ce principe peut être induit de certaines normes, ainsi que la Cour de cassation l’a fait dans l’arrêt de 1991. En premier lieu, il peut être induit de l’article 6 du Code civil qui dispose que « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Un autre fondement invoqué est l’article 1128 du Code civil, d’après lequel « il n’y a que les choses dans le commerce qui puissent être l’objet de conventions ». La portée de cet article est large car il concerne tant le rapport rémunéré que l’échange, même à titre gratuit, de certains objets chers à la société, qu’elle veut exclure du marché. « Hors de commerce » ne signifie donc pas « hors des échanges » mais « hors de toute transaction » : indisponible signifie que la volonté humaine ne saurait avoir de prise sur les éléments constitutifs de l’être des personnes ; M.SERIAUX63 en avait conclu que tel est le sens exact et moderne du principe de l’indisponibilité du corps humain. C’est cette analyse que l’Assemblée plénière vient de consacrer en invoquant expressément un tel principe.

Mais ce principe est relatif. Il ne peut être soutenu au regard de l’admission des multiples conventions qui portent sur le corps humain. En réalité, ce qui est illicite n’est pas qu’une convention porte sur le corps d’une personne, mais qu’elle ait pour objet de disposer de celle- ci, au sens de l’aliéner. L’application de l’article 1128 du Code civil aux personnes est quelque peu artificielle, car il n’a pas été conçu pour cela. On en déduit le principe d’indisponibilité du corps humain que de façon indirecte et grâce à une interprétation a contrario. De ce texte résulte que les actes de disposition ne concernent que les choses qui sont « dans le commerce ». Or, les personnes, par définition, ne sont pas des choses, ni « dans le commerce », ni « hors commerce ». Elles sont donc exclues d’un acte de disposition. C’est par ce biais qu’on parvient à fonder le principe de l’indisponibilité du corps humain sur cet article64.

Ce rappel était nécessaire pour montrer le fantastique bouleversement opéré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en se référant au « principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain » qu’elle projette ainsi de l’imaginaire dans le droit positif. Sa création est effective aujourd’hui, d’autant plus que la Cour de cassation l’a réaffirmé.

Le contrat de gestation pour autrui heurtait de front et à un double titre le principe de l’indisponibilité du corps humain. L’obligation de la mère porteuse a en réalité un double objet. Elle s’engage d’une part, à une prestation qui concerne son propre corps (porter l’enfant et en accoucher). D’autre part, elle s’engage à remettre l’enfant au couple demandeur en vue de son adoption. M. CHABAS estime que si nous pouvons hésiter sur l’illicéité de l’acte de disposition du propre corps réalisé par la mère, la disposition du corps d’autrui -et même de la personne- ne laisserait pas de doute sur l’illicéité de l’opération65.

Concernant la licéité de la première prestation, elle était pour le moins discutable à l’époque. Elle s’analysait en un acte de disposition d’une personne, la mère porteuse, ce qui est contraire au principe de l’indisponibilité du corps humain (article 1128 du Code civil).

Mais est-ce une « location d’utérus » ? Cette qualification est inappropriée car le contrat de location a pour objet de permettre « moyennant un certain prix », l’usage et la jouissance d’une « chose » (article 1709 du Code civil) ? Or, l’engagement porte ici sur les propres fonctions reproductrices de la mère porteuse, soit un aspect essentiel de l’être même d’une personne, et non pas sur une « chose » qui relève de son avoir66.

La législation récente tend à concéder à l’individu de plus en plus de pouvoir sur son corps au point qu’il est admis qu’il puisse en disposer partiellement. Cette constatation a conduit Mme BOURGAULT-COUDEVYLLE à s’interroger sur le fait de savoir si l’évolution législative ne doit pas conduire à l’affirmation de la liberté de disposer de son corps et plus spécifiquement de la femme à disposer de ses fonctions reproductrices67.

Elle analyse l’arrêt rendu par la chambre criminelle, le 1 juillet 1937, dans l’affaire des stérilisées de Bordeaux qui énonçait en ces termes que : « les prévenus ne pouvaient invoquer le consentement des opérés comme exclusif de toute responsabilité pénale, ceux-ci n’ayant pu donner le droit de violer, sur leurs personnes les règles régissant l’ordre public ». C’était affirmer clairement que le consentement de la victime n’est pas de nature à légitimer un acte illicite au regard de la loi pénale. La raison invoquée en est simple, elle doit être recherchée dans le fondement de l’action publique68.

Dans son commentaire de l’arrêt, le Professeur MAGNOL expliquait alors la solution en ce sens que : « l’intégrité physique de l’individu, et plus spécialement la faculté de procréer, est certainement un de ces droits dont la conservation importe à la société et à la patrie comme à la famille ». C’est donc l’intérêt de l’Etat, l’ordre public, qui interdit à un individu de disposer de sa faculté de procréer69.

Aujourd’hui, le Code de la santé publique atteste de la possibilité de disposer de son corps, mais ce ne sont que des dérogations légales et la condition est la nécessité thérapeutique (art.

16-3 c. civ.): il n’y a pas de principe de libre disposition de son corps par la personne. Ces dispositions étant d’ordre public, il est impossible pour la femme de disposer de ses organes reproducteurs hors le cas où l’opération est commandée par une nécessité thérapeutique. Donc le consentement est essentiel quand l’atteinte à l’intégrité physique est licite mais il ne peut pas rendre licite l’atteinte en l’absence d’un intérêt thérapeutique.

La femme ne peut donc disposer librement de ses fonctions reproductrices, le fondement étant l’ordre public.
Quant à M.LABBEE, il s’est interrogé sur le droit de l’individu sur son corps70.
La première possibilité serait d’invoquer le corps, objet d’un droit évoquant la propriété. Ainsi, le titulaire bénéficie de l’usus, de l’abusus71 et du fructus. L’individu peut donc faire tous les actes sur son propre corps, la limite étant l’ordre public. La gestation pour autrui serait donc illicite sur ce fondement. Mais la notion de « propriété » n’est pas satisfaisante car l’homme ne s’est pas crée seul.

L’autre possibilité serait d’invoquer le corps humain, objet d’un droit évoquant la notion de détention ou d’usufruit. Il faudrait redécouvrir dans le Code civil les « choses communes » de l’article 714. Le corps humain, chose commune, n’appartiendrait à personne Pour autant, cela n’exclut pas son appartenance à une entité supérieure, non appréhendée par le droit objectif, tel que Dieu, la Nature ou l’Humanité. L’individu est crée par Dieu et chaque personne aurait un droit d’usage sur son corps. Le respect du corps humain aurait pour fondement ce caractère sacré, ce dernier permettant de justifier les interdictions sur les conventions les plus graves.

Parmi les critiques adressées à la maternité pour autrui, les plus importantes sont la réification de la femme, son exploitation, sa marchandisation, ainsi que la durée de la gestation.

En effet, celle qui accouche ne semble pas agir en tant que personne. La femme donne l’impression de jouer ici le rôle d’un « outil de production »72, du fait qu’elle met au service d’une tierce personne ce qu’elle a de plus intime à son être, ce qui la distingue en tant que femme : sa capacité gestationnelle. Par ce moyen, ne se nie-t-elle pas en tant que personne73 ? Par ailleurs, un auteur a souligné que l’adultère procréatif est perçu comme profondément immoral parce que le tiers-géniteur est instrumentalisé dans la partie la plus intime de son être au profit du couple74. L’argument de réification a été contesté en invoquant qu’il y a beaucoup de situations dans lesquelles on se sert des personnes comme de « moyens » pour parvenir à des résultats utiles. Mais les opposants ont affirmé qu’il y a une différence essentielle entre rendre un service en tant que personne (une femme qui fait le travail de ménage) et le faire à l’encontre de sa propre dignité, comme une chose (la « maternité de substitution »). C’est une pratique réificatrice car la nature des « services », si intimes à la personne de la mère, n’admet pas de comparaison avec un travail quelconque75.

Une deuxième objection avancée au recours à des mères de remplacement concerne le risque d’une nouvelle forme d’exploitation de la femme76, surtout si cette pratique est rémunérée. Il faut envisager la situation de femmes riches, non stériles, qui ne dèsirent pas subir les dèsagréments de la grossesse et payant des femmes pauvres en échange de la gestation d’un enfant. Ce serait une nouvelle forme d’esclavage des plus démunis matériellement77. Mais la gratuité de l’acte n’est pas une garantie contre les abus. La réification reste intacte et l’absence de prix n’est parfois qu’apparente78. La gratuité peut également par elle-même entraîner des effets pervers à long terme : la diffusion de la pratique comme étant un acte de générosité risque de soumettre les proches parents de la femme stériles (sœurs et cousines) à des pressions insupportables de la part de l’entourage familial pour porter un enfant à la place de celle-ci.

Par ailleurs certains craignent une dérive vers la marchandisation du corps humain rendue possible par le contact direct entre donneurs et bénéficiaires jusque là étranger les uns des autres.

Une autre explication de l’interdiction réside également dans la durée de la gestation qui peut être source de graves complications. D’une part, le laps de temps augmente le risque de rétractation soit de la mère gestationnelle, soit du couple demandeur. Ensuite, la durée de la gestation augmente considérablement l’investissement de la donneuse, contrairement au don de gamètes. L’interdiction traduit la volonté de protéger une personne contre les atteintes qu’elle-même pourrait décider de porter à son propre corps. On rejoint ici le terrain de l’ordre public de protection individuelle, qui élève un intérêt privé au rang d’ordre public « lorsqu’il procède d’une valeur à laquelle la société accorde une importance fondamentale79 ».

Quant à la seconde prestation, elle est illicite étant donné qu’elle a pour objet la cession, non pas d’une chose voir d’un élément du corps humain, mais d’une personne, l’enfant. L’obligation principale pour la mère porteuse est la remise de l’enfant à la naissance. C’est pourquoi le contrat a pu être qualifié de « cession d’enfant »80. Cet acte se rapproche plutôt d’une vente ou d’une donation. Or, depuis l’abolition de l’esclavage, les personnes ne peuvent pas être vendues ou données, car elles sont des sujets et non pas des objets de droit. Le débat de la réification de la mère est donc suivi du débat de la réification de l’enfant. Dans son avis du 23 octobre 1984, le Comité consultatif national d’éthique a pris position dans ce sens81.

Relativement à l’enfant, la convention porte sur sa vie et son développement prénatal. Elle a pour objet un être humain à venir. La gestation marque l’enfant dont on ne peut nier l’importance de la vie intra-utérine. Il y a bien convention sur le corps humain dans son ensemble. C’est ainsi que certains magistrats et auteurs partagent l’opinion que le corps humain dans son entier est indisponible, « hors de toute transaction »82. C’est ce que sous entend le Code civil. L’ensemble de ces considérations permet de conclure à la nullité du contrat de mère porteuse en raison de l’illicéité de son objet.

La pratique de la gestation pour autrui est critiquée car elle porte atteinte au principe de l’indisponibilité du corps en raison du phénomène de la réification de la femme, de son exploitation, de sa marchandisation…Toutefois, nous verrons qu’il existe de nombreux contre arguments (Section I, II, B).

Mais les contrats de gestation pour autrui semblaient également heurter le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes. L’état d’une personne consiste en sa situation, son statut, sa condition juridique qui peuvent englober l’ensemble des éléments auxquels la loi attache des effets de droit83. Le principe d’indisponibilité, consacré par l’arrêt du 31 mai 1991, n’est écrit nulle part dans les textes. Il a été induit par la doctrine84 de l’article 311-9 du Code civil en vertu duquel « les actions relatives à la filiation ne peuvent faire l’objet de renonciations 85». Cela signifie que les particuliers n’ont pas le pouvoir de modifier ces situations juridiques à leur gré par des conventions, comme ils peuvent le faire de leurs biens86 puisque l’ordre public est concerné. Reflet de notre personnalité, l’état ne peut pas en être détaché car, surtout en matière de filiation, il fait référence à des rapports institués par le droit et non pas à des rapports négociés87.

Sur ce point, l’Assemblée plénière avait suivi la première chambre civile de la Cour de cassation selon laquelle la maternité de substitution contrevient au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes en ce qu’elle a « pour but de faire venir au monde un enfant dont l’état ne correspondra pas à sa filiation réelle au moyen d’une renonciation et d’une cession, également prohibées, des droits reconnus à la future mère 88». Il est question ici de la cause du contrat, c’est-à-dire du mobile déterminant des parties. Dans la mesure où le but recherché par les parties est de disposer de l’état de l’enfant (et de celui de la mère de substitution), on peut penser que le contrat ayant une cause illicite est nul.

Pour certains auteurs, la maternité de substitution est « choquante » du point de vue de l’éthique car elle repose sur un contrat qui implique renonciation anticipée de la femme concernée en sa qualité de mère. L’état des personnes ne peut être modifié que dans la limite de la règle légale comme en matière d’adoption ou de don d’ovocyte. Il y a dissociation de la maternité en conséquence de laquelle l’état civil ne correspond plus à la filiation réelle de l’enfant, tout au moins pour sa part biologique. Mais, ce sont des exceptions admises par la loi. L’adoption, il est vrai, permet à des personnes qui ne sont pas les véritables parents de l’enfant de devenir légalement « père » et « mère ». L’acquisition de cet état ne se fait pas en vertu d’un simple accord privé, mais par l’autorité de justice. La cause du changement d’état civil de l’enfant ne se trouve pas dans la volonté des parents mais dans l’autorité du juge, qui est celui qui crée le nouveau lien de filiation. L’adoption n’est pas un contrat mais une institution89.

A la différence de ces exceptions, la maternité de substitution, l’abandon et l’adoption ne sont que la phase licite d’un processus illicite en raison du don de gestation qui les a précédès.

Le contrat de gestation pour autrui est donc nul en raison des principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes. De cette interdiction découlent des sanctions qui, toutefois, s’avèrent inefficaces.

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

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62 ANDORNO (R), La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Paris, L.G.D.J., 1996, n°481.
63 Note sous Civ. 1ère, 13 déc. 1989, J.C.P. 1990. II. 21256.
64 ANDORNO (R), La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, préc. n°483.
65 « Il faut bien comprendre que l’obligation de la mère de substitution est double : elle s’engage, d’abord à une prestation qui concerne son corps : concevoir l’enfant, le porter et en accoucher ; elle promet, ensuite d’abandonner l’enfant en faveur des « acquéreurs ». La première prestation est d’une validité contestable. L’objet et la cause des conventions doivent être licites. Il n’est pas dit que les « bonnes mœurs », pour reprendre l’expression de l’article 6 du Code civil, admettent ce genre de prestation. (…). La seconde prestation est indiscutablement illicite et même immorale, et cela qu’elle soit à titre gratuit ou à titre onéreux. Il s’agit en effet d’une obligation qui a pour objet non pas seulement le corps humain, mais bien la personne humaine : l’enfant ». (CHABAS (F), « La procréation assistée. Ière partie : la question des mères de substitution », La Revue du praticien, n°28 du 24 mai 1988, p. 58).
66 ANDORNO (R.) La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Paris, L.G.D.J., 1996, n°485.
67 BOURGAULT-COUDEVILLE (D.), Liberté individuelle, maternité et droit, sous la direction de Mme Dekeuwer- Defossez, 1999, Université de Lille II.
68 «La répression a, en effet, pour but d’assurer la satisfaction de l’intérêt général, non celle des intérêts particuliers. Elle ne saurait donc être sous la dépendance d’une volonté individuelle ». P. BOUZAT et J. PINATEL, Traité de droit pénal et criminologie, T. 1 Droit pénal général par P. BOUZAT, Dalloz 1970, 2 éd. Sur le consentement de la victime : v. p. 373 et s., n° 301.
69 P. BOUZAT, op. cit. n° 311, p. 383.
70 LABBÉE (X.), « Le corps humain, objet de propriété divine? » in Revue Politeia : « Droit à la vie, droit à la mort, un droit constitutionnel ? ». n° 3, p. 91,2003.
71 Ce qui justifierait l’impunité du suicide et de l’automutilation.
72 ANDORNO (R.), La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, préc., n°466.
73 Mme Claire NEIRINCK a souligné à ce propos que « la mère porteuse, en mettant ses forces reproductrices au service d’un couple, permet à celui-ci d’atteindre un but auquel elle n’est pas partie. Dans cette convention, elle perd sa qualité de sujet » (« Commentaires des projets de loi relatifs à l’éthique biomédicale », Les Petites Affiches, 22 juin 1992, n°75, p. 5).
74 DEKEUWER-DÉFOSSEZ (D.), « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », R.T.D.civ. Avril-juin 1995, p. 264.
75 ANDORNO (R.), La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, préc., n°467.
76 Ibid. n°470.
77 M. François TERRE met en alerte contre le risque d’un nouvel esclavage : « la mère porteuse ne se met-elle pas à ressembler à l’esclavage antique lorsque la maternité devient mercantile ? Il y a une tentation de l’esclavage » (L’enfant de l’esclave. Génétique et droit, Paris, Flammarion, 1987, p. 16).
78 En France, le « dédommagement des contraintes entraînées par le prêt d’utérus » était estimé à 50.000 F en 1987 (F. GIRAUD Mère porteuse et droits de l’enfant, Paris, Publisud, 1987, p. 23). Bien qu’on évite de parler de « prix », n’est-il pas révélateur d’une fausse gratuité le fait que ce « dédommagement » équivaut exactement aux 10.000 dollars payés comme « prix » aux Etats-Unis aux mères porteuses ?
79 CORNU (G), Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, 9ème éd., n° 341.
80 DEVOIS(MC) et FORGET(A), Contribution juridique à l’étude de l’acte médical anténatal, thèse droit Paris, 1989, p. 131.
81 « Le recours à cette pratique est dans l’état du droit illicite. Elle réalise la cession d’un enfant. Un tel contrat ou engagement est nul par son objet et est contracté en fraude à la loi relative à l’adoption ». Dans le même sens : le rapport effectué à la demande du Premier ministre par la section du rapport et des études du Conseil d’Etat sous la direction de M. Guy BRAIBANT (Doc. Fr. 1988, p. 61) ; la résolution sur la fécondation in vivo et in vitro du Parlement européen du 16 mars 1989 (OPOCE, Luxembourg, 1990) ; le rapport « Aux frontières de la vie », remis en 1991 au Premier ministre par Noëlle LENOIR (Doc. Fr p. 199).
82 POISSON-DROCOURT (E), Recueil Dalloz 2004, Jurisp. p. 1998.
83 CORNU (G), Vocabulaire juridique ; Droit civil, PUF, 2002.
84 Pour M. A. SERIAUX, il s’agit même de la consécration, certes tardive et localisée, du principe de l’indisponibilité de l’état, J.C.P. 1990.II.21526, préc.
85 HAUSER (J.) et HUET-WEILLER (D.), Traité de droit civil, la famille, L.G.D.J., 2ème éd., n° 517.
86 PLANIOL (M.), Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 4ème éd. par RIPERT et BOULANGER, Paris, L.G.D.J., 1948, n° 459.
87 EDELMAN (B.) et LABRUSSE-RIOU (C.), obs. sous Paris, 15 juin 1990, J.C.P.1991.II.21653, n°18.
88 Civ. 1ére 13 déc. 1989, préc.
89 CORNU (G.), Droit civil, La famille, 3ème éd., Paris, Montchrestien, 1993, n°274.