Partie I : Le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse
Chapitre II – Le caractère non sollicité du message litigieux
C’est la seconde étape de définition du concept de « spamming » en droit comparé. Ce caractère est difficile à apprécier, dans la mesure où la nature du message litigieux influe sur son appréciation (Section I). Le caractère du message peut alors varier en fonction de la nature du dit message. Une telle variation est cependant nuisible à la sécurité juridique. Il convient en conséquence de rechercher des critères objectifs de définition du caractère non sollicité du message (Section II).
Section I – L’influence de la nature du message sur son caractère non sollicité
Le caractère non sollicité du message litigieux est difficile à cerner, car il est influencé par la nature du message. En effet, une publicité ou un message politique ou d’espoir ne seront pas perçus de la même manière par différentes personnes. Pour certaines, il s’agira de messages non sollicités, alors que pour d’autres il s’agira de messages sollicités eu égard à leur profession, leur passion ou leur conviction politique notamment. Il ne faut pas oublier les situations dans lesquelles une personne pourra être intéressée par le contenu du message en considération de sa profession par exemple, mais ne l’aura pas sollicité. Elle ressentira de ce fait ce message comme une agression.
C’est là tout le problème de la détermination du message non sollicité. La nature publicitaire ou commerciale influence énormément le particulier dans le choix de la qualification de ce message. Une telle influence en pratique n’est pas surprenante, dans la mesure où l’Internet a fait beaucoup pour la publicité.
L’Internet a d’abord permis une diminution des coûts de prospection commerciale et une réduction des distances. C’est le premier atout d’Internet.
Ainsi, la publicité sur Internet a permis de développer de façon exponentielle le commerce et la prospection commerciale électroniques. Selon une étude de l’association Direct Marketing (DMA), aux États-Unis, « les e-mails de publicité commerciale génèrent 7,1 milliards de ventes chaque année et […] les économies réalisées potentiellement par les acheteurs en ligne, représentent globalement 1,5 milliard de dollars. »131
De même, le particulier a la possibilité de commander et de payer en ligne ses achats d’un simple click, ou plus précisément d’un double click pour le paiement, et de les recevoir à son domicile.
Ensuite, l’Internet a permis une écoute individuelle du client. C’est le second atout d’Internet. Seth GODIN, Vice-Président de Yahoo en charge du marketing direct, qualifie ainsi les publicitaires de « chasseurs » par opposition aux publicitaires d’Internet qui sont « des cultivateurs », car ils prennent soin de leur relation avec les utilisateurs132. En effet, les produits offerts à la vente sont de plus en plus personnalisés ou du moins personnalisables133.
Par exemple, en 2001 Renault a annoncé qu’il proposerait au client de définir sa voiture selon ses goûts et qu’il la livrerait dans les quinze jours. Selon André BODIS de Renault, « Internet va booster la diversité des modèles. »134 Les désirs du client seront alors respectés plus aisément. Il ne faut cependant pas en conclure que cette personnalisation augmentera les coûts de production, car il n’en est rien. Au contraire, il est « possible de créer des produits personnalisés avec des prix de revient analogues à la grande série et en diminuant les stocks » : c’est « la personnalisation de masse » selon l’expression de Philippe COSTE.135
Au vu de l’impact d’Internet sur la publicité et le commerce, il n’est pas surprenant de constater l’utilisation par les commerciaux du « spamming » comme moyen publicitaire. Un tel emploi peut sembler surprenant eu égard à la lettre des lignes directrices révisées de la Chambre de commerce international en matière de publicité et de marketing sur Internet136 qui sont des règles privées137 s’appliquant à toutes les activités de publicité et de marketing sur Internet visant à la promotion de toute forme de produits et de services. En effet, tout utilisateur est en droit de ne recevoir aucun message non sollicité138. Or, le « spamming » est par définition même non sollicité. Sans doute faut-il rechercher la justification d’un tel emploi dans les avantages économiques du « spamming ».
D’abord, un « spam » coûte peu cher et peut être envoyé en quelques instants à plusieurs centaines de personnes. Selon Murielle CAHEN, ce serait « une dérive du marketing en ligne qui permet aux entreprises de » toucher » rapidement, directement et massivement les internautes par le biais de leur boîte aux lettres électronique, et de réduire ainsi considérablement l’ensemble des frais qu’il leur faut engager. »139 C’est un argument commercial important. Il ne faut pas oublier que certains sites éditoriaux ne vivent que grâce à la publicité140.
Ensuite, le « spamming » permettra de cibler ou non une clientèle. Il ne faut pas oublier que le ciblage peut poser problème, comme nous l’avons noté précédemment141, eu égard à la protection de la vie privée.
Enfin, l’utilisation du « spamming » permet de « rétablir un certain équilibre vis-à-vis de la puissance de communication dont disposent traditionnellement les grandes entreprises. » De ce fait, le « spamming » devient « un outil marketing qui permet de favoriser le jeu de la concurrence. »142
L’aspect économique n’est dès lors pas à négliger dans l’étude du « spamming ». En effet, cet aspect influe sur le caractère sollicité ou non du message. Toutefois, il ne faut pas négliger les messages sans aspect économique, que sont par exemple les « spams » politiques ou les chaînes de l’espoir. D’ailleurs, monsieur KOPPANYI a rappelé, lors de la Conférence, « Spam : The death of e-mail ? », des 3 et 4 décembre 2003 à Dublin, que la règle générale de l’« opt-in » pour les personnes physiques ne s’applique pas uniquement au secteur marchand, mais concerne également la diffusion de messages à but politique, religieux ou caritatif143.
Il conviendra alors d’étudier l’influence certaine de la nature commerciale ou publicitaire du message sur son caractère non sollicité (§1), tout en ne négligeant pas les autres natures telles les natures politique, pornographique ou caritative (§2).
§1- Les messages de nature commerciale
Les messages commerciaux ou publicitaires susceptibles d’être envoyés sont de deux types. D’une part, ils peuvent concerner des personnes précises et n’être envoyés qu’à ces dernières. Ce sont alors des messages ciblés. D’autre part, ils peuvent être envoyés sans distinction à toutes personnes. En ce cas, ce sont des messages non ciblés. En pratique, ces deux types de messages s’équivalent sur le plan financier.144 Si les messages commerciaux ciblés permettent de résoudre assez facilement le problème du caractère non sollicité (B), il n’en va pas de même des messages commerciaux non ciblés qui par nature ressemblent à du « spam » (A).
A)- Les messages commerciaux non ciblés
Certains messages commerciaux ne sont pas ciblés et s’adressent à tous les consommateurs sans distinction. A priori, il est tentant de dire que ces messages ne sont jamais sollicités par les usagers d’Internet. Il faut cependant nuancer ce propos, car des messages non ciblés bien qu’ils ressemblent à du « spam » peuvent être sollicités. Il s’agira d’étudier d’une part le « pollupostage », et d’autre part les courriers électroniques non ciblés.
D’une part, le « pollupostage » consiste en l’envoi de publicité sur un groupe de nouvelles ou un groupe Usenet145. Il est consi
déré par la Nétiquette146 et par les utilisateurs d’Usenet comme un message non sollicité. Il y a en effet des règles à respecter pour faire de la publicité sur Usenet. À défaut, la publicité sera considérée comme non sollicitée. Les règles à respecter pour faire de la publicité sur Usenet147 sont assez simples.
D’abord, la publicité est acceptable sous forme d’annonce si elle a un rapport direct avec le groupe de discussion. Attention, l’annonce doit être brève et donner des informations pour que les personnes intéressées puissent en savoir davantage sur le produit. De plus, l’annonce ne doit apparaître qu’une fois. Ensuite, la publicité est permise sur les groupes de nouvelles spécialisés dans la vente. De même, certains groupes servent à annoncer de nouveaux produits. Dans le monde informatique, c’est par exemple sur le groupe modéré comp.newprod ou fr.biz.produit qu’il est possible de dévoiler votre nouveau produit. Cependant, pour cela, il faut faire partie d’une société informatique.
Enfin, il est possible d’insérer une publicité courte et brève dans la signature. Seront mal vus les signatures de plus de quatre lignes et les envois de messages vides ou presque aux seules fins de diffuser une signature à objet publicitaire.
En cas d’irrespect de ces quelques règles, la publicité sera considérée comme du « spam » notamment si elle est systématique et sans rapport avec le sujet du groupe de discussion. Il faut noter que la Finlande a légiféré le 1er juillet 1999 et a interdit l’envoi de messages publicitaires sur les groupes de nouvelles Usenet.148
D’autre part, certains courriers électroniques commerciaux non ciblés ressemblent par nature à du « spam ». Il pourra s’agir d’abord de l’envoi de courriers électroniques selon une pratique de « mailing » c’est-à-dire d’envoi à plusieurs centaines de personnes, et de l’utilisation de « pop-up ». Il pourra s’agir ensuite du « viral marketing » c’est-à-dire du bouche à oreille organisé.
D’abord, le « mailing » et les « pop-up » sont des pratiques publicitaires peu onéreuses qui permettent d’atteindre un nombre important de consommateurs. Ainsi, un courrier électronique peut être envoyé à partir d’une liste de plus d’un million d’internautes pour dix mille dollars. La rentabilité de cette action est intéressante. Le « mailing » aura coûté un cent par consommateur et aura un CTR149 d’un pour mille. De même les « pop-up », coûtent aussi peu, mais affichent un CTR d’un pour cent.150
Ce sont des messages par nature non sollicités comme nous l’avons déjà noté, dans la mesure où leur apparition n’est pas demandée par le consommateur.
Ensuite, « le viral marketing »151 consiste à encourager les visiteurs de site Web à faire connaître l’adresse du site, parfois en leur offrant des cadeaux en échange. Une telle pratique est aujourd’hui courante sur le Net. Il suffit de penser à la pseudo campagne publicitaire des Champagnes Veuve – Clicquot152 : pour l’envoi d’un message sur ces champagnes à dix personnes, l’Internaute reçoit une caisse de six bouteilles gratuites. Il est permis de se demander, puisque le « spam » peut émaner d’une personne connue, si cette pratique ne doit pas être considérée comme telle. A priori, une telle pratique ressemble à s’y méprendre à du « spam » . D’ailleurs, les Internautes ne s’y trompent pas, puisque dans un sondage en cours sur HoaxBuster153 ils déclarent considérer le « marketing viral » à cinquante-sept pour cent comme un fléau, et seulement à onze pour cent comme de la publicité. Il faut remarquer que vingt-sept pour cent des Internautes ne connaissent pas cette pratique ou du moins son nom. Bien que le sondage ne parle pas de « spam », il est permis de retrouver dans le terme « fléau » son côté négatif. Toutefois, à notre connaissance, aucune décision jurisprudentielle n’assimile le « marketing viral » à du « spam ». D’ailleurs, certains ne voient dans ce phénomène que du « hoax » soit un canular qu’il faut dissocier du « spam ». Mais une telle distinction est-elle justifiée ? C’est ce que nous étudierons ultérieurement.
Les messages commerciaux non ciblés ressemblent donc par nature à du « spamming » et peuvent le plus souvent être qualifiés de « spams ». Il est en effet difficile de distinguer le « spam » de la publicité non ciblée, car le consommateur a tendance à faire un amalgame comme le note justement le professeur Luc GRYNBAUM154. Une telle difficulté s’évanouit, lorsqu’on s’intéresse aux messages commerciaux ciblés (B).
B)- Les messages commerciaux ciblés
L’envoi de messages commerciaux ciblés s’effectue exclusivement par le biais de la publicité directe en ligne. La publicité directe en ligne consiste à « joindre les consommateurs à leur ‘domicile virtuel’ grâce aux messages qu’ils reçoivent par courriers électroniques. »155 Il peut s’agir alors d’une annonce comportant du texte ou des images animées ou non, de bandeaux publicitaires, ou de fichiers joints. Une telle publicité a mauvaise presse aussi bien auprès des Internautes que de la Nétiquette ou des fournisseurs d’accès Internet. En effet, ces derniers la désignent négativement par le néologisme anglais de « spamming ».156
Il ne faut pas oublier que, si la publicité directe en ligne directe est mal vue, il n’en va pas toujours de même de la publicité directe en ligne ciblée.
La publicité directe en ligne ciblée consiste à personnaliser l’envoi des messages. C’est la méthode du « one-to-one ». Il s’agit de personnaliser le message publicitaire pour répondre au mieux aux attentes du consommateur dans l’espoir que ce dernier ne considère plus le message comme de la publicité, mais plutôt comme de l’information.157
Il existe principalement trois manières de cibler une clientèle sur Internet. Les commerciaux peuvent élaborer soit le profil comportemental du destinataire, soit le profil déclaratif, soit le profil contextuel de l’Internaute.
D’abord, le profil comportemental158 de l’Internaute est élaboré ou enrichi par la connaissance des sites qu’il visite et de son comportement sur ceux-ci. C’est l’utilisation des « cookies ». La première régie publicitaire à les avoir exploités est la régie américaine Double-Click. Cette dernière a en effet créé un outil d’identification de l’Internaute de manière non nominative sur l’ensemble de son réseau de sites clients, et de lui proposer des bandeaux adaptés. Par exemple, un internaute identifié comme visiteur régulier de sites boursiers sera exposé à des bandeaux publicitaires sur ces thématiques précises.
Ces bandeaux sont-ils sollicités ? Il semble a priori qu’ils ne le soient pas. En effet, plusieurs arguments vont dans ce sens.
D’une part, un ordinateur est souvent utilisé par plusieurs personnes au sein d’une même famille. Dès lors, il est possible qu’un membre de la famille reçoive un bandeau publicitaire sur une thématique intéressant un autre membre de la famille. Plus grave encore est l’apparition de bandeaux publicitaires pornographiques correspondant au thème des derniers sites visités par un membre de la famille pendant qu’un enfant ou qu’un mineur fait des recherches sur Internet.
D’autre part, même pour les cas où le bandeau publicitaire correspond bien aux centres d’intérêt de l’utilisateur de l’ordinateur, se pose le problème de la collecte des données. En effet, bien qu’il ne faille pas confondre collecte déloyale et « spamming », les modes de collecte ont un impact sur la façon dont le consommateur va ressentir l’apparition des dits bandeaux. Cette impression négative sera d’autant plus forte que sont concernés des messages de nature publicitaire ou commerciale.
Cependant, les bandeaux pourront être sollicités, lorsqu’ils sont affichés à la dema
nde de l’Internaute. Ce sera alors le cas où le site collecteur demande à l’Internaute l’autorisation d’en afficher. C’est l’application du système de l’« opt-in ». Cette pratique est appelée le « permissive marketing ».
Ensuite, le profil déclaratif159 consiste à collecter des informations sur les centres d’intérêt des consommateurs sur la base de questionnaires remplis en ligne. Ces informations seront alors utilisées pour mettre en place des bandeaux publicitaires ou pour réaliser des opérations de marketing direct par l’envoi de mails.
Ces messages sont-ils sollicités ?
D’une part, pour les bandeaux publicitaires, il est possible de tenir le même raisonnement que précédemment et de dire que ce sont des messages non sollicités sauf en cas d’acceptation expresse du bandeau par le consommateur. Ici, sera en cause la fiabilité de l’information160, mais aussi l’absence fréquente d’information sur les sites quant à l’emploi des informations recueillies. En effet, les questionnaires en ligne sont souvent le préalable à l’inscription sur une liste de diffusion ou à l’accès de certaines données.
D’autre part, l’envoi d’e-mails ne sera à nouveau considéré comme sollicité que dans le cas d’une acceptation du consommateur ou de « permissive marketing ».
Enfin, le profil contextuel161 consiste à adapter le message publicitaire en fonction des dernières requêtes de l’internaute sur un site. C’est la pratique de commercialisation de certains mots clés par les moteurs de recherche. Par exemple, une agence de voyages en ligne spécialiste des Antilles ayant acquis le droit sur les mots « Martinique » ou « Guadeloupe » verra son bandeau apparaître à chaque requête contenant ces termes. On fait correspondre le bandeau publicitaire ou le lien avec la requête du destinataire.
Ces bandeaux et ces liens sont-ils sollicités ? On retrouve encore une fois la distinction entre le « permissive marketing » qui est une publicité sollicitée et le « spamming ».
Les messages commerciaux ciblés obéissent alors à une dichotomie simple. Ils seront sollicités en cas de « permissive marketing » et ne le seront pas à défaut. Si cette distinction a l’avantage de sa simplicité, il n’en reste pas moins qu’elle doit être maniée avec prudence. En effet, il faut instaurer une véritable relation de confiance entre l’Internaute et la régie publicitaire pour que le « permissive marketing » joue pleinement son rôle. La volonté de l’Internaute devra alors être respectée.
De plus, pour éviter toute confusion, le « permissive marketing » devra être ponctuel. En effet, comme il s’agit d’envoyer un e-mail au consommateur pour lui demander son autorisation à l’envoi d’une publicité, il ne faudrait pas que ce dernier soit inondé par de telles demandes. L’envoi de ces demandes n’est-il pas une autre forme de « spamming » ? Si l’envoi de la publicité est sollicité, il n’en va pas toujours ainsi de l’envoi de la demande d’autorisation. En ce cas, comment fait-on ? Il serait absurde de considérer que la demande d’autorisation doit être précédée d’une demande d’autorisation de la demande d’autorisation. C’est le serpent qui se mord la queue.
À la vue de ces constatations, le « permissive marketing » doit être appréhendé avec prudence, car il ne règle pas tous les problèmes. Au final, c’est toujours le consommateur qui est le mieux placé pour apprécier le caractère sollicité d’un message commercial.
Une telle constatation découle-t-elle également de l’appréciation du caractère sollicité d’un message eu égard à sa nature non commerciale (§2) ?
Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III
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131 Silicon.fr, le 23 mai 2003, « Le ‘spam’? ça paie! -soutient une étude américaine… », http://www.silicon.fr/click.asp?id=2898
132 Cécile TORNAY, « E-marketing : les tendances », http://www.medcost.fr/html/internet_medical_si/si_101299.htm
133 Rapport du Ministère de l’économie et des finances, « Internet et entreprise, mirage ou opportunité ?Pour un plan d’action : contribution à l’analyse de l’économie de l’Internet » (mise à jour 2001), spécialement page 86 « Une écoute attentive des clients, une «production sur mesure de masse» », http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/014000664/0000.pdf
134 Les Echos, le 16 avril 1999, « Renault met sa nouvelle distribution sur orbite »
135 Rapport précité du Ministère de l’économie et des finances, loc.cit.
136 Ces lignes directrices sont consultables au format électronique sur le site de la Chambre de commerce internationale : http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/rules/1998/translations/lignes_rev_icc.asp
137 Bien que ces lignes directrices ne soient que des règles d’ordre privé, ce sont bien souvent les précurseurs de nos futures réglementations étatiques. On peut penser à la reprise par le droit européen d’une ligne directrice précisant que la publicité doit être clairement identifiée comme telle quelque soit le support.
138 Article 5-6 : « Tout utilisateur de services interactifs doit se voir offrir les facilités de ne recevoir aucun message commercial qu’il n’ait sollicité….aucun message ne doit être adressé à un utilisateur qui a spécifiquement demandé à ne pas être contacté par un opérateur de communication commerciale. »
139 Murielle CAHEN, « Le spamming », http://www.murielle-cahen.com/p_spamming.asp
140 Rapport précité du Ministère de l’économie et des finances, spécialement page 91, « Des techniques publicitaires en pleine évolution: de la pollution vers le service »
141 Supra « L’origine humaine du message » page 18s.
142 L’AWT (Agence Wallonne des Télécommunications), Fiches Spamming, http://www.awt.be/web/fic/?page=fic,fr,j00,009,003
143 Halte au Spam, Conférence à Dublin « Spam : the death of e-mail ? », http://www.halte-au-spam.com/dublin.htm
144 Jacques NANTEL, « La publicité sur le Web à la croisée des chemins », http://www.hec.ca/chroniques/hiver2004/2004-01-26.html : « sur le plan financier, les deux approches s’équivalent. Comme les publicités non ciblées offrent un faible CTR, leur prix pour rejoindre 1000 consommateurs (CPM), est relativement faible. À l’inverse, les publicités ciblées coûtent plus cher mais offrent aussi un CTR plus élevé. » Il faut préciser que le CTR est « le pourcentage des consommateurs qui, après avoir lu une publicité, cliquent sur l’occurrence et se rendent sur le site de l’annonceur. »
145 Usenet est « la communauté des personnes qui lisent et écrivent des articles dans les groupes de discussions auxquels ils ont accès. » http://www.dicofr.com/cgi-bin/n.pl/dicofr/definition/20010101005152
146 « Bien qu’il y ait des groupes de Nouvelles qui apprécient la publicité, c’est en général vu comme rien de moins que criminel de faire de la publicité pour des produits hors sujet. Envoyer de la publicité à chacun de tous les groupes donne une garantie quasi absolue de vous faire retirer votre connexion. » Du bon usage de … Usenet“, « La netiquette RFC 1855 », http://www.usenet-fr.net/fr-chartes/rfc1855.html
147 Pour une vision globale des règles sur Usenet pour l’envoi de publicité : Joël K. FURR, « La publicité sur Usenet : comment la faire, comment ne pas la faire », http://www.use-
net.ch/advo_fr.html#un%20bon%20annonce
148 Eric LABBE, Chapitre VII « La publicité en ligne », Guide juridique du commerçant électronique, http://www.jurisint.org/pub/05/fr/guide_chap7.pdf
149 Le CTR est « pourcentage des consommateurs qui, après avoir lu une publicité, cliquent sur l’occurrence et se rendent sur le site de l’annonceur. »
150 Jacques NANTEL, article précité
151 Cécile TOURNAY, « E-marketing : les tendances », spécialement page 3, http://www.medcost.fr/html/internet_medical_si/si_101299.htm
152 HoaxBuster, « Champagne », http://www.hoaxbuster.com/hoaxliste/hoax.php?idArticle=864, Il faut noter qu’aujourd’hui, les responsables démentent participer à cette promotion et la dénoncent même sur leur site Internet. Malgré tout, cette pratique a eu le mérite de faire parler d’eux.
153 Sondage de HoaxBuster du 13 janvier 2004 au 13 janvier 2005, « Pour vous le marketing viral c’est… », http://www.hoaxbuster.com/outils/sondage_liste.php
154 « L’offre est entourée de publicité, et fait depuis peu l’objet de sollicitations intempestives, que l’on nomme spamming dans le langage du commerce électronique. En tant que juriste, j’ai moi-même du mal à différencier le spamming de la publicité, notamment au regard du projet de loi du 26 février. » Luc GRYNBAUM, Professeur à l’Université de La Rochelle, « Les ventes à distance en droit européen : la directive de 2000 sur le commerce électronique et sa transposition en France », http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/02_actualite/ateliers_conso/atelier27f.htm
155 Eric LABBE, Chapitre VII « La publicité en ligne », Guide juridique du commerçant électronique, http://www.jurisint.org/pub/05/fr/guide_chap7.pdf
156 Id.
157 Les Echos, « La publicité en ligne : de l’euphorie au réalisme », http://www.lesechos.fr/formations/management/articles/article_11_3.htm
158 Id.
159 Ibid.
160 Certains sites considèrent que 40 % des informations dont elles disposent sont fausses.
161 Les Echos, « La publicité en ligne : de l’euphorie au réalisme », http://www.lesechos.fr/formations/management/articles/article_11_3.htm
