Les lois de privatisation des banques et les intérêts nationaux

By 21 December 2012

§ II : Les principes directeurs des lois de privatisation

Comme nous l’avons déjà mentionné, le succès d’un programme de privatisation exige une base juridique solide. Cette base juridique précise fournit au programme de privatisation les règles et les principes qui réalisent les objectifs souhaités par celui-ci tout en conservant en même temps l’intérêt national. Ainsi, dans la plupart des pays développés et en développement, les lois relatives aux privatisations comprennent certaines règles visant à protéger les intérêts nationaux, ainsi que les règles concernant le développement de participation salariée et populaire.

Dans le suivant nous développerons les règles et les régimes précisées par les textes législatifs et réglementaires relatives aux privatisations et concernant la protection des intérêts nationaux, en examinant la participation étrangère dans les capitaux des banques privatisées et le mécanisme de l’action spécifique ou la part spéciale (A), ainsi que les régimes préférentiels décidés au profit des salariés et des petits porteurs (B).

A- Les règles de protection des intérêts nationaux

La protection des intérêts nationaux constitue l’une des garanties exigées par les lois de privatisation lors du transfert des banques ou des autres entreprises publiques au secteur privé. En effet, la notion de protection des intérêts nationaux répond à la préoccupation d’une reconcentration des actifs des banques dans les mains d’un petit nombre d’actionnaires ou d’une prise de contrôle étranger sur les banques transférées au secteur privé.

En France, le législateur a introduit certaines règles et techniques afin de répondre au risque de reconcentration et de perte du contrôle sur les groupes privatisés au profit de groupes étrangers ou de « blocs de contrôle ». Ces techniques françaises consistent en la limitation des parts cédées aux personnes physiques ou morales étrangères lors de la cession d’actions des banques ou des autres sociétés privatisées (annulée en 1996) et en l’utilisation d’un mécanisme d’action spécifique508.

En Egypte, le législateur n’a pas adopté de limite à la participation étrangère dans les capitaux des banques ou des sociétés du secteur d’affaires public privatisées. De plus, il a supprimé les conditions imposées par la loi d’investissement qui limitaient la part maximum détenue par les investisseurs étrangers dans les capitaux des banques mixtes, en donnant aux étrangers un droit de prendre des participations illimité dans les capitaux des banques mixtes, ainsi que dans les capitaux des banques publiques privatisées.

En outre, un mécanisme d’action spécifique ou de la part spéciale n’a pas été introduit par le législateur égyptien dans le cadre des privatisation bancaires. Cependant, une limitation de la part maximum détenue par chaque personne physique ou morale égyptienne ou étrangère dans le capital social des banques transférées au secteur privé, est précisée par la loi.

1- La participation étrangère dans le capital des établissements bancaires privatisés

Sans aucun doute, l’investissement étranger joue-t-il un rôle important dans la réalisation d’un programme de privatisation, notamment dans les pays en développement qui se caractérisent par l’insuffisance de l’épargne nationale et de nouvelles technologies dans les différents secteurs de l’économie. De plus, on peut noter que l’incitation d’investissements étrangers constitue l’un des objectifs essentiels du programme de privatisation dans les différents pays développés et en développement.

Malgré cela, une limitation de la part d’actions cédée aux étrangers lors du transfert des banques ou des autres sociétés publiques au secteur privé apparaît nécessaire afin d’éviter le contrôle étranger sur les sociétés privatisées, notamment dans les secteurs occupant une place spécifique dans l’économie comme c’est le cas du secteur bancaire qui joue un rôle important dans l’économie nationale des pays développés et en développement, comme nous l’avons déjà mentionné dans la première partie de ce travail.

C’est pourquoi, les dispositions législatives et réglementaires dans plusieurs pays développés et en développement adoptent des règles limitant la participation étrangère dans les entreprises publiques privatisées. En Allemagne et en Grande-Bretagne, la participation étrangère a dès l’émission été limitée le plus souvent à 15 % du capital social des entreprises privatisées509. Au Sénégal510 et au Maroc511, la loi de privatisation donne au Ministre chargé de l’exécution du programme de privatisation le pouvoir de fixer pour chaque opération de privatisation la part maximum devant être détenue par les personnes physiques ou morales étrangères.

En France, la participation des personnes physiques ou morales étrangères et sous contrôle étranger a été limitée par le législateur dans les lois de privatisation. Dans ce cadre, l’article 10 de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités d’application des privatisations indiquait que le montant total des titres cédés directement ou indirectement par l’Etat à des personnes physiques ou morales étrangères ou sous contrôle étranger, au sens de l’article 355-1 de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 ne pourra excéder 20 % du capital social de l’entreprise privatisée. Cette limitation, qui s’appliquait lors de la cession, peut être abaissée par le Ministre de l’Economie si la protection des intérêts nationaux l’exige512.

La loi de privatisation du 19 juillet 1993, au contraire du désir du gouvernement qui souhaitait supprimer ce seuil, a maintenu la limite de 20 % pour les investissements étrangers. Cependant, conformément aux règles décidées par le Traité de Rome et à la différence des règles précisées par la loi du 6 août 1986, la limite concernant la participation étrangère n’est désormais plus applicable aux investissements communautaires.

D’ailleurs, la loi du 19 juillet 1993 prévoit qu’il doit être admis par décret et sur avis conforme de la Commission des participations et des transferts que les cessions de titres intervenant dans le cadre d’un accord de coopération industrielle, commerciale ou financière, ne soient pas décomptées dans cette limite513.

Cependant, afin de renforcer la place des investisseurs étrangers en France, la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 a abrogé la limite de 20 % concernant la participation des personnes physiques et morales étrangers (non communautaires) dans les capitaux des banques et des sociétés privatisées514. Dès lors les investisseurs étrangers communautaires et non communautaires peuvent prendre des participations illimitées dans les capitaux des entreprises privatisées.

En Egypte, on constate que, la loi n° 203 de 1991, dite loi des sociétés du secteur d’affaires public relative au transfert des sociétés du secteur d’affaires public (sociétés non financières) au secteur privé, ne contient pas de textes concernant les parts maximums cédées aux personnes physiques ou morales étrangères à l’occasion du transfert de ces sociétés au secteur privé. En outre, la loi du marché du capital n° 95 de 1992 ne contient aucune condition ou limitation relative à la participation étrangère dans les actions des sociétés privatisées offertes à la vente sur le marché boursier. Ainsi, les investisseurs étrangers peuvent acquérir des parts illimitées dans les capitaux des sociétés privatisées en cas de vente de leurs actions sur le marché boursier ou de vente hors marché515.

En ce qui concerne le secteur bancaire, le législateur égyptien permet aux personnes physiques ou morales étrangères de détenir des parts illimitées dans les capitaux des banques privatisées. Ainsi, la loi n° 97 de 1996 permet au secteur privé étranger la prise de participation supérieure à 49 % et sans plafond dans le capital des banques mixtes. De plus, la loi n° 155 de 1998 remplacée par l’article 94 de la loi n° 88 de 2003 dite loi de la banque centrale, de l’appareil bancaire et de la monnaie, précise que les règles mentionnées ci-dessus concernant la participation étrangère dans les capitaux des banques mixtes, sont applicables aux banques publiques transférées au secteur privé516.

Par conséquent, les personnes physiques ou morales étrangères peuvent détenir des parts supérieures à 49 % et sans plafond dans les capitaux des banques mixtes ou publiques (totalement possédées par l’Etat) privatisées. Cette tendance du législateur égyptien est nettement critiquée par la doctrine égyptienne517. Il est vrai que l’investissement étranger apparaît important dans la réalisation du programme de privatisation en Egypte, notamment le programme des privatisations bancaires parce qu’il compense l’insuffisance de l’épargne nationale et permet l’introduction de nouvelles technologies dans le métier bancaire.

Toutefois, la prise de participations illimitées par des personnes physiques ou morales étrangères dans les capitaux des banques privatisées constitue une mesure dangereuse car elle pose le problème du risque de perte du contrôle national sur les banques privatisées au profit des groupes étrangers. C’est pourquoi, certains économistes égyptiens préconisent la nécessité d’adopter une limitation des participations des personnes physiques ou morales étrangères dans les capitaux des banques privatisées dans la limite de 20 % du capital de la banque privatisée.

En effet, le débat sur une limitation de la participation étrangère dans le capital des banques privatisées n’apparaît pas important pour les banques mixtes. D’une part, comme nous l’avons déjà mentionné, la majorité de ces banques mixtes ont été effectivement privatisées. D’autre part, les banques mixtes ont été créées par une coopération entre les capitaux nationaux et les capitaux étrangers. Selon la loi d’investissement la part du partenaire national devait être de 51 % au moins. C’est-à-dire que la part détenue par les personnes étrangères était dans la limite de 49 %. Par conséquent, la participation étrangère (banques étrangères dans la plupart des cas) dans les capitaux de la plupart des banques mixtes, avant leur privatisation, était supérieure à la limite préconisée (20 %). C’est pourquoi, la limite recommandée ci-dessus ne réalise pas son objectif attendu dans le cadre de la privatisation des banques mixtes.

Au contraire, une limitation de participation des étrangers dans les capital des banques privatisées apparaît à ce jour efficace dans le cadre de la privatisation des banques publiques totalement possédées par l’Etat.

En effet, à la suite des privatisations touchant le secteur bancaire, les investisseurs étrangers sont actuellement possédés des parts majoritaires dans un nombre important des banques mixtes privatisées, ainsi que la majorité du capital de la Banque d’Alexandrie (80 %). Selon la Banque centrale d’Egypte, les banques contrôlées par les étrangers ainsi que les succursales des banques étrangères représentaient près de 28,1 % du total de l’actif des banques en Egypte en octobre 2006.

C’est pourquoi, nous préconisons d’une limitation de participation des investisseurs non égyptiens dans le capital des banques publiques restantes (totalement possédées par l’Etat). Cette limitation recommandée pourra être précisée directement par la loi ou par le Ministre chargé de l’exécution du programme de privatisation à l’occasion de chaque opération de privatisation bancaire en fonction d’une autorisation accordée par la loi. Dans tous les cas, la participation des étrangères doit être dans la limite de 30 % du capital de la banque privatisée.

Selon nous, cette limite préconisée réalise, en effet, deux objectif souhaités. D’une part, elle permet l’existence d’expérience étrangère permettant l’introduction de nouvelles technologies en matière bancaire. D’autre part, elle permet d’empêcher le risque de perte du contrôle sur le secteur bancaire égyptien en faveur des étrangers, parce que les banques publiques privatisables représentent une part importante dans le secteur bancaire égyptien (près de la moitié du total de l’actif des banques en Egypte).

2- Le mécanisme de l’action spécifique

Le souci de protéger les intérêts nationaux conduit le législateur de plusieurs pays développés et en développement à prévoire des mécanismes juridiques tels que l’action spécifique ou le « golden share », la minorité de blocage, etc. Ces techniques adoptées permettent à l’Etat d’exercer un contrôle sur la banque ou la société privatisée, notamment sur la composition de son actionnariat de façon à garantir la protection des intérêts nationaux.

Le mécanisme de l’action spécifique ou le « golden share » constitue la forme la plus utilisée par certains pays développés et en développement518. Il donne à l’Etat un contrôle sur la société après sa privatisation, alors que l’Etat ne détient qu’une part minoritaire dans le capital de cette société. La technique de l’action spécifique est établie par la loi de privatisation ou par les statuts de la société afin d’octroyer à son titulaire (l’Etat) certains droits exceptionnels allant bien au-delà des droits accordés par les actions ordinaires. Cette action spécifique ou golden share est gardée par l’Etat pendant un délai après la privatisation, en outre les droits relatifs à cette action spécifique doivent être décrits dans la publication de vente des sociétés concernées519.

En France, la loi du 6 août 1986 a introduit le mécanisme de l’action spécifique qui constitue une version française de la « golden share » britannique. En fait, en raison de l’internationalisation des marchés, il n’apparaît pas possible de maintenir une limite de 20 % pour les cessions de titres à des personnes étrangères. De plus, cette limite n’assure pas une protection dans la durée, compte tenu de la libre cessibilité des titres. Ainsi, le législateur français a introduit le mécanisme de l’action spécifique afin d’assurer une protection contre toute atteinte aux intérêts nationaux.

A cet égard, l’article 10 de la loi du 6 août 1986 a donné au Ministre chargé de l’Economie le pouvoir de transformer une action ordinaire détenue par l’Etat en action spécifique qui permet au Ministre de l’Economie d’agréer les participations excédant 10 % du capital de l’entreprise privatisée par une ou plusieurs personnes agissant de concert520.

Le recours à cette technique est possible si la protection des intérêts nationaux l’exige. Cette transformation effectuée par arrêté du Ministre de l’Economie doit être réalisée avant la saisine de la Commission des participations et des transferts (Commission de la privatisation en 1986). Le mécanisme de l’action spécifique constituait, selon la loi du 6 août 1986, une mesure provisoire parce qu’elle pouvait être transformée en action ordinaire par arrêt du Ministre de l’Economie ou de plein droit à l’issue d’un délai de cinq ans521.

En renforçant le mécanisme de l’action spécifique, la loi du 19 juillet 1993 dite loi de privatisation a placé l’action spécifique au centre du dispositif de protection des intérêts nationaux, en modifiant les conditions juridiques de sa création et les conditions d’exercice de sa mise en œuvre. Dans ce contexte, l’article 10 de la loi du 6 août 1986 modifiée par l’article 7 de la loi du 19 juillet 1993 prévoit qu’avant la saisine de la Commission des participations et des transferts (Commission de la privatisation en 1993), un décret, et non plus un simple arrêté comme précédemment, du Ministre de l’Economie, détermine, pour chacune des entreprises à privatiser, si la protection des intérêts nationaux exige qu’une action ordinaire soit transformée en action spécifique. Cette action spécifique peut accorder tout ou partie des droits suivants 522:
– Le pouvoir d’agrément préalable du Ministre de l’Economie pour tout franchissement par une ou plusieurs personnes agissant de concert d’un ou plusieurs seuils fixés par le décret créant l’action spécifique et calculés en pourcentage du capital social ou des droits de vote.
– Le pouvoir de nomination un ou deux membres sans voix délibérative au conseil d’administration ou de surveillance de l’entreprise.
– Le droit de veto sur les cessions d’actifs de nature à porter atteinte aux intérêts nationaux.

Par ailleurs, l’article 10 indique également que, lorsque des prises de participation ont été effectuées en méconnaissance des règles mentionnées ci-dessus, les détenteurs des participations acquises irrégulièrement sont privés de l’exercice des droits de vote correspondant à ces titres et sont obligés de céder ces titres dans un délai de trois mois, sous peine de vente forcée.

Il convient enfin de souligner que l’institution d’une action spécifique ainsi que le droit d’agrément des prises de participations étrangères sont applicables aux entreprises dont la privatisation est décidée par la loi et à celles dont le transfert au secteur privé est autorisé par le Ministre de l’Economie, lorsque les effectifs (avec leurs filiales) sont supérieurs à 1 000 personnes ou le chiffre d’affaires consolidé supérieur à un milliard de francs523.

En Egypte, la loi des sociétés du secteur d’affaires public ne comporte pas de règles concernant la possibilité d’utiliser la technique de l’action spécifique ou de la part spéciale dans les opérations de privatisation des sociétés du secteur d’affaires public (sociétés non financières). Cependant, le Programme gouvernemental de l’expansion de la propriété du secteur privé, élaboré par le gouvernement afin de mettre en place les transferts au secteur privé précisés par la loi des sociétés du secteur d’affaires public, prévoit que, dans le cas du maintien d’une part minoritaire par la société holding (totalement possédée par l’Etat) dans la société affiliée transférée au secteur privé, cette société holding ne pourra pas imposer des conditions qui lui donnent des droits de vote spéciaux.

Toutefois, si la société affiliée transférée au secteur privé occupe une place importante pour l’Etat, la société holding concernée a le pouvoir d’annoncer que sa part minoritaire dans la société affiliée privatisée constitue une part spéciale qui lui octroie un droit de vote spécial dans la société privatisée. Dans ce cas-là, toutes les conditions concernant ce droit spécial doivent être décrites et annoncées ultérieurement aux acquéreurs d’actions de la société privatisée.

En effet, ce mécanisme décidé par le Programme gouvernemental dans le cadre des privatisations de sociétés non financières manque d’une organisation précise limitant les critères de création de ce droit de vote spécial ou les pouvoirs accordés à l’Etat dans le cas d’utilisation de cette technique. Pratiquement, cette technique est rarement utilisée par les sociétés holdings.

En ce qui concerne le secteur bancaire, on peut noter que la technique de l’action spécifique ou de la part spéciale n’a pas été introduite par le législateur égyptien dans le cadre du programme des privatisations bancaires. Cette tendance du législateur est critiquée par la doctrine égyptienne qui voit la nécessité d’introduire ce mécanisme dans le programme des privatisations bancaires524.

En fait, cette technique adoptée par plusieurs pays développés et en développement apparaît nécessaire dans le programme de privatisation bancaire en Egypte, notamment avec l’absence d’une limitation de la participation étrangère dans les capitaux des banques privatisées. Ainsi, ce mécanisme permet d’assurer la protection contre toute atteinte aux intérêts nationaux, notamment dans ce secteur important.

Il convient de souligner que le législateur égyptien, dans la loi n° 97 de 1996 et dans la loi n° 155 de 1998 remplacée par l’article 94 de la loi n° 88 de 2003, a adopté une limite concernant la part maximum détenue par chaque personne physique ou morale égyptienne ou étrangère dans le capital social des banques mixtes ou publiques privatisées.

Dans ce contexte, La loi n° 97 de 1996 précise que la part détenue par chaque personne physique (sauf la voie de l’héritage) ou morale ne pourra dépasser la limite de 10 % du capital social de n’importe quelle banque mixte ou privée qu’après l’obtention d’un accord préalable de la Banque centrale d’Egypte. D’ailleurs, l’article 51 de la loi n°88 de 2003 indique qu’ il est interdit de détenir d’une part supérieure à 10 % dans le capital de n’importe quelle banque par une personne physique ou morale, qu’après l’obtention d’une acceptation préalable de la Banque centrale d’Egypte.

Ainsi, selon les règles précisées par ces textes, l’acquisition d’une part supérieure à 10 % du capital social d’une banque privatisée (mixte ou totalement possédée par l’Etat) par une personne physique ou morale égyptienne ou étrangère est soumise à l’agrément préalable de la Banque centrale d’Egypte. Cette limite apparaît, en effet, efficace pour éviter le risque de reconcentration au profit de blocs de contrôle nationaux ou étrangers, notamment parce qu’elle joue non seulement lors de la cession, mais aussi à tout moment ultérieur.

Toutefois, cette limite ne compense pas le manque de limitation de la participation étrangère dans le capital social des banques privatisées. En outre, elle ne constitue pas un remplacement du mécanisme de l’action spécifique qui donne à l’Etat certains pouvoirs afin d’assurer la protection des intérêts nationaux comme nous l’avons déjà mentionné dans le cas français.

Lire le mémoire complet ==> (La privatisation du secteur bancaire : Etude comparative entre l’Egypte et la France)
THESE Pour obtenir le grade de DOCTEUR DE L’UNIVERSITE DE LILLE 2
Université Du Droit Et De La Santé De LILLE 2 – Sciences Economiques et Sociales

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509 LONGUE VILLE G. et SANTINI J. J., Privatisation : les leçons des expériences étrangères (privatisations : quelles méthodes pour quels objectifs), Regards sur l’actualité, N° 124, Septembre-octobre 1986, p. 15.
510 Au Sénégal, l’article 11 de la loi N° 87-23 d’août 1987 portant sur la privatisation d’entreprises prévoit que « pour chaque entreprise, le ministre chargé du portefeuille de l’Etat fixe la proportion des titres susceptibles d’être cédés en priorité aux personnes physiques ou morales de nationalité sénégalaise ». Voir, GUISLAN P., (1995), op. cit., p. 145.
511 Au Maroc, le décret du 16 octobre 1990 prévoit dans son premier article que « conformément aux dispositions de l’article 2 de la loi n° 39-89 susvisés, le ministre chargé de la mise en œuvre des transferts assure la mise en œuvre des transferts d’entreprises publiques au secteur privé, et les opérations qui en sont le complément ou l’accompagnement nécessaire. A cet effet, il est chargé, notamment de fixer, par décision, à l’occasion de transferts de participations du secteur public au secteur privé, le montant maximum de titres ou de parts que peuvent acquérir des personne physiques ou morales étrangères ou sous contrôle étranger… ».
Voir, CHADI M., La politique de privatisation au Maroc, Thèse, Sciences juridiques, Université de Paris I, 1997, pp. 270-271.
514 Il convient de souligner que une autre limite visant à assurer la protection des intérêts nationaux a été précisée par l’article 10 de la loi du 6 août 1986 et maintenue par la loi du 19 juillet 1993. Cette limite concerne les entreprises des secteurs de la santé, de la sécurité et de la défense.
Selon l’article 10 de la loi du 6 août 1986 modifié par l’article 7 de la loi du 19 juillet 1993, la prise de participation supérieures à 5 % dans les entreprises dont l’activité principale relève des articles 55, 56, 223 du Traité de Rome, c’est-à-dire les entreprises des secteurs de la santé, de la sécurité et de la défense, par des personnes physiques ou morales étrangères ou sous contrôle étranger, au sens de l’article 355-1 dela loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 agissant seules ou de concert, doivent durablement être soumises à l’agrément du Ministre chargé de l’Economie. Ainsi, ce droit d’agrément ne joue pas seulement lors de la cession comme c’était le cas de la limite de 20 % (annulée), mais il peut être exercé à tout moment ultérieurement. Voir, DE VAUPLANE H., (1995), op. cit., p.61.
515 MEHRIZ A., (1995), op. cit., pp. 235-236.
518 En Grande-Bretagne (en tant que pays développé), le mécanisme de golden share a été créé par le gouvernement de Madame Thatcher pour donner à l’Etat britannique des droits exceptionnels qui lui permettent de protéger ses intérêts nationaux. Le système de golden share attribue à l’Etat le pouvoir de nommer un ou deux administrateurs et d’éviter que des clauses essentielles des statuts de la société ne soient modifiées sans son accord. Il s’agit, notamment de préserver les intérêts financiers de l’Etat et de sauvegarder l’indépendance de la société en surveillant la concentration du pouvoir financier – par exemple, en interdisant à un actionnaire d’une entreprise privatisée de posséder plus de 15 % des actions. Par conséquent, lorsque une personne, seule ou avec d’autres, obtient ou est en passe d’obtenir, directement ou indirectement, le contrôle de l’entreprise par la détention d’un certain pourcentage des actions accordant droit au vote, l’action spéciale donne au gouvernement un nombre de voix égal à celui que donnent les actions non détenues par l’Etat plus une. Le gouvernement peut ainsi s’opposer à toute offre publique d’achat ou tout autre forme de contrôle. Voir, LONGUE VILLE G. et SANTINI J. J., art. préc., pp. 14-15.
En Algérie (en tant que pays en développement), la loi 01-04 établi, dans son 19 article, le mécanisme de l’action spécifique et précise expressément que par cette action « … l’Etat réserve le droit d’intervenir dans l’intérêt national ». Cette action peut accorder les droits suivants : La nomination au conseil d’administration ou au conseil de surveillance selon le cas, d’un ou deux représentants, sans voix délibérative ; le pouvoir d’opposition à toute décision portant sur le changement de la nature d’activité, la dissolution volontaire de l’entreprise et la réduction des effectifs. Voir, SADI N.-E., (2004), th. Préc. p. 128.
519 GUISLAN P., (1995), op. cit., p. 146.