Le maintien volontaire des dispositions légalement révoquées

By 11 December 2012

Le maintien volontaire des dispositions légalement révoquées – Chapitre 2 :

Jusqu’à présent nous avons essayé de chercher des techniques pour contrer l’application de l’article 265 alinéa 1 et ainsi obtenir la révocation de dispositions légalement maintenues, dans un souci de satisfaire les intérêts du disposant. Ici, la révocation est organisée légalement. Et on ne voit pas immédiatement ce qui pourrait motiver le disposant à demander un maintien volontaire. Dès lors, les solutions proposées par l’article 265 du code civil paraissent paradoxales. En effet, tandis que l’intérêt d’obtenir une révocation conventionnelle est évident, l’article 265 al. 1 n’organise pas la situation ; en revanche, l’intérêt de s’opposer à l’article 265 al. 2 est peu flagrant et pourtant, le texte a prévu l’hypothèse.

En réalité, cette hypothèse pourrait quand même s’avérer utile pour certaines dispositions qui prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial par divorce (Section 1). Cependant, elle semble inopportune et même dangereuse pour les dispositions qui ne vont produire leurs effets qu’au jour du décès de disposant (Section 2).

On peut relever, au passage, que dans le cadre de l’organisation volontaire d’une révocation des dispositions visées à l’article 265 alinéa 1, le disposant peut toujours renoncer à invoquer son droit et ainsi maintenir volontairement ces dispositions qui étaient conventionnellement révoquées301.

Section 1 – L’intérêt du maintien de certaines dispositions prenant effet à la dissolution du régime matrimonial par le divorce.

La dissolution du régime matrimonial est liée au divorce. Les opérations de liquidation et de partage du régime peuvent être terminées au moment du prononcé du divorce302, sinon, la loi du 26 mai 2004 organise un calendrier afin d’accélérer le processus et de limiter sa durée à un an voire 18 mois après le prononcé303. Dans ces conditions, le maintien des avantages matrimoniaux qui prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial sera mis en œuvre rapidement et le conjoint bénéficiaire pourra en profiter définitivement. Ce maintien ne va pas créer de lien patrimonial entre les époux après le divorce. Les inconvénients sont alors réduits. Mais les avantages d’un tel maintien existent-ils ?

Nous allons montrer qu’une réponse positive peut être apportée à cette question que ce soit pour le régime de la participation aux acquêts (§ 1) ou les régimes communautaires (§ 2).

§ 1 – Le maintien volontaire et le régime de la participation aux acquêts

Nous avons vu que le régime de la participation aux acquêts est un régime matrimonial dont l’aspect communautaire n’apparaît qu’au moment de sa dissolution, en l’occurrence au moment du divorce. C’est à cet instant là aussi que les avantages matrimoniaux résultant de l’aménagement des modalités de sa liquidation prennent effet. Or l’article 265 alinéa 2 prévoit leur révocation de plein droit.

Mais souvent, les époux organisent dans leur contrat de mariage une liquidation de ce régime qui protège au maximum le conjoint survivant en cas de dissolution du mariage par le décès, et alternativement une liquidation a minima en cas de divorce. Ils organisent ainsi eux-mêmes les conséquences d’un divorce sur les avantages matrimoniaux qui en résultent. Avec le nouvel article 265 du code civil cette prévision sera-t-elle respectée au moment voulu ?

La possibilité de déroger à l’article 265 alinéa 2 ne fait aucun doute. Le problème éventuel qui pourrait surgir est celui de savoir si l’on peut renoncer à l’avance à la révocation de plein droit. Rien ne semble s’y opposer. Comme l’ont justement relevé Messieurs les Professeurs Hauser et Delmas-Saint-Hilaire, « le texte de l’article 265 ne dit pas que la volonté de l’époux qui veut maintenir doit être exprimée au moment du divorce, mais seulement constatée à ce moment là, ce qui préserve l’hypothèse d’une volonté antérieurement exprimée »304. Le nouvel article 265 alinéa 2 ne remet donc pas en cause les modalités de la liquidation de la créance de participation voulue par les époux en cas de divorce (A). Cette liquidation implique le maintien d’avantages matrimoniaux pour le conjoint qui en bénéficie et risque alors de faire apparaître un déséquilibre significatif qui sera à compenser au profit du conjoint qui la subit (B).

A – La liquidation conventionnelle de la créance de participation

L’hypothèse étudiée est celle ou les époux ont aménagé la liquidation de la créance de participation pour le cas spécifique du divorce. La dérogation à l’article 265 alinéa 2 voulue par les époux doit alors être respectée305. Ces aménagements peuvent porter sur le calcul de la créance de participation (1) ou même sur l’exclusion de sa liquidation (2).

1 – Le calcul conventionnel de la créance de participation

Nous pensons principalement à la clause qui prévoit, sous ce régime de participation aux acquêts, l’exclusion des biens professionnels de la masse de biens servant de base au calcul de la créance de participation en cas de dissolution du régime autrement que par le décès de l’époux professionnel306. Cette clause permet de réduire la créance de participation au profit de l’entrepreneur. Sans elle, cette créance due par l’entrepreneur pourrait être telle que ce dernier serait obligé d’emprunter ou de vendre son instrument de travail pour supporter cette charge. Elle procure ainsi un avantage matrimonial à l’époux qui détient le patrimoine professionnel le plus important307. Les époux ont stipulé cet avantage pour le cas de divorce. Il ne doit pas être révoqué de plein droit à ce moment là car ces derniers ont manifesté une volonté contraire308. Cette clause peut désormais être efficace dans tous les cas de divorce. Il en va de même pour celle qui exclurait le calcul de la créance de participation dans toutes les hypothèses de dissolution du régime autrement que par le décès d’un des époux.

2 – L’exclusion conventionnelle de la liquidation de la créance de participation en cas de divorce.

Il s’agit ici de la clause, plus radicale, qui exclue la créance de participation en cas de dissolution du régime par divorce. Son auteur propose une liquidation du régime comme sous un régime de participation aux acquêts en cas de décès, et comme sous un régime de séparation de biens en cas de divorce309. Si un divorce survient, la clause profitera à l’époux qui a accumulé le plus d’acquêts et qui n’aura pas à en partager avec son conjoint. Elle doit être respectée et la liquidation du régime se fera selon les règles de la séparation de bien. Il s’agit d’un premier pas vers l’admission des régimes matrimoniaux alternatifs (ou conditionnels).

Le but de ces deux types de clause est de préserver à la fois les droits du conjoint survivant en cas de dissolution par décès et ceux de l’époux disposant en cas de divorce. Les époux ont voulu aménager eux-mêmes les conséquences d’un éventuel divorce en prévoyant une liquidation alternative selon la cause de dissolution du mariage. Les avantages matrimoniaux qui pourraient résulter de tels aménagements ne doivent pas être remis en question par l’article 265 du code civil qui est supplétif. La volonté des époux, exprimée dans le contrat de mariage, doit être constatée par le juge et respectée au moment du divorce.

En définitive, il faut reconnaître qu’il est normal que les époux ne souhaitent pas que le divorce produise les mêmes conséquences, quant à leurs biens, que le décès de l’un d’eux. L’admission des régimes matrimoniaux conditionnels pourrait apporter une réponse générale à ce souhait, quitte à corriger au moment du divorce les déséquilibres significatifs qui pourraient apparaître.

B – Le risque d’apparition d’un déséquilibre significatif à corriger

La volonté de ne rien perdre sur le plan patrimonial après un divorce peut être envisagée par l’aménagement du contrat de mariage mais cet objectif peut être anéanti par un mécanisme du droit du divorce qui est la prestation compensatoire (1). Néanmoins, nous verrons que même si le résultat espéré n’est pas toujours atteint, la clause demeure intéressante (2).

1 – Un objectif anéanti par la prestation compensatoire.

Comme l’avaient relevés les auteurs de ces clauses, l’octroi d’une prestation compensatoire par le juge du divorce au profit de l’époux qui a subi patrimonialement le fonctionnement de la clause pourrait fausser le résultat recherché310. Cette prestation sert en effet à compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives311. Elle vise à réaliser un rééquilibrage entre les patrimoines des époux pour réduire les inégalités entraînées par la liquidation du régime312. Ainsi, « l’époux privé de la créance de participation pourrait en quelque sorte bénéficier de cette créance par équivalent »313. Cette éventualité est maintenant envisageable dans tous les types de divorce puisque l’imputation des torts n’a plus d’influence sur le principe de l’octroi de la prestation compensatoire314.

On pourrait alors douter de l’intérêt pour le disposant de prévoir un maintien conventionnel de la clause puisque ce qu’il gagne d’un côté, grâce au maintien d’une liquidation à son avantage, il doit le redonner de l’autre, à cause de la prestation compensatoire. Néanmoins, deux nuances peuvent être apportées.

2 – Les nuances

Tout d’abord, la prestation compensatoire est déterminée d’après les besoins du demandeur et les ressources de l’autre époux, en tenant compte non seulement de la situation au moment du divorce mais aussi de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible315. Elle n’est pas accordée automatiquement à l’époux qui a réalisé les acquêts les moins importants. Ce dernier peut avoir un patrimoine personnel suffisant.

Ensuite, on peut remarquer que, quelle que soit la solution retenue, le divorce ne doit pas entraîner une injustice patrimoniale316. Si l’époux bénéficiaire de la clause en question demandait sa révocation au moment du divorce, il n’aurait peut être pas à verser de prestation compensatoire puisque le partage de la créance sera égalitaire. Et si cet époux souhaite bénéficier de la clause, il risque de devoir verser en contrepartie une prestation compensatoire. Mais dans les deux cas, il verra son patrimoine s’appauvrir pour enrichir celui de son conjoint. Or, dans le second cas, il pourra profiter d’un avantage fiscal lié au versement d’une prestation compensatoire, et pas dans le premier, bien que l’appauvrissement puisse être identique. Par exemple, en cas de versement de la prestation en une seule fois ou de façon échelonnée, mais sur une période maximale de douze mois, il bénéficiera d’une réduction d’impôt égale à 25 % du montant des versements effectués dans la limite de 30500 euros317.

Puisque l’époux qui dispose d’un patrimoine plus important risque très souvent de devoir subir un rééquilibrage par le divorce, l’intérêt de la clause serait alors de provoquer l’attribution d’une prestation compensatoire pour bénéficier de l’avantage fiscal.

La possibilité de maintenir volontairement des avantages matrimoniaux qui prennent effet au moment de la dissolution du régime matrimonial peut aussi s’avérer utile dans les régimes communautaires.

Lire le mémoire complet ==> (Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux)
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche, mention droit des personnes et de la famille
Lille 2, université du droit et de la santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

Table des matières :

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301 Cette volonté pourra s’exprimer dans le cadre des conventions de l’article 265-2 ou 268 du code civil. Ce maintien est alors irrévocable compte tenu de l’article 1096 du code civil pour les donations de biens présents et de la liquidation de la communauté pour les avantages matrimoniaux.
302 Ces opérations sont obligatoirement terminées au moment du prononcé du divorce par consentement mutuel (article 230 et 232 du code civil). Elles sont encouragées et mieux intégrées dans la procédure pour les autres cas. Par exemple, dès le stade de la conciliation, le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que ses conséquences (article 252 du code civil), il les incite à régler ces conséquences à l’amiable (article 252 du code civil). Dans le cadre des mesures provisoires, le juge peut désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (article 255 10°). Enfin, la demande introductive d’instance doit comporter, à peine d’irrecevabilité, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux (article 257-2).
303 Au moment du prononcé du divorce, si le projet de liquidation du régime matrimonial établi par le notaire désigné sur le fondement du 10° de l’article 255 contient des informations suffisantes, le juge, à la demande de l’un ou l’autre des époux, statue sur les désaccords persistant entre eux (article 267 du code civil). Et si les opérations de liquidation et de partage ne sont pas achevées dans le délai d’un an après que le jugement de divorce est passé en force de chose jugée, le tribunal pourra éventuellement accorder un délai supplémentaire d’une durée maximale de six mois, à l’expiration duquel, il pourra statuer sur les dernières contestations subsistantes (article 267-1).
304 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel ? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 spéc. n°8 ; contra : H. LECUYER, « Libéralités et chausse-trappes de la loi », Revue Lamy Droit Civil, 2005, n°13 Supplément qui pense que : « l’article 265 exige en effet, pour le maintien de l’avantage, un consentement de l’époux au moment même du prononcé du divorce » ; F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425, no 27 : la volonté contraire « ne peut être exprimée à l’avance, par exemple dans le contrat de mariage, en vertu du caractère d’ordre public de la révocation légale ».
305 En revanche, les aménagements prévus en cas de décès sont normalement révoqués sauf volonté contraire : cf infra section 2.
306 Clause proposée par J.F.PILLEBOUT, « Une nouvelle formule de contrat de mariage : participation aux acquêts avec exclusion des biens professionnels », JCP (éd. N) 1987, I, p. 93.. – Adde, « Formules particulières de contrat de mariage. Une séparation de biens limitée », JCP (éd. N) 1993, I, p. 141. et N. DUCHANGE et J.F.PILLEBOUT, « La clause d’ exclusion des biens professionnels de la participation aux acquêts- un correctif nécessaire », JCP (éd. N.) 1995, I, p.487.
307 comparé à la liquidation d’une participation aux acquêts type.
308 Sinon le risque est qu’à l’avenir, les conjoints entrepreneurs se tournent vers la séparation de biens pure et simple pour obtenir ce résultat en cas de divorce. Or ce régime est moins protecteur du conjoint survivant que la participation d’acquêt même aménagée.
309 V. FLAMENT, « Observations sur un régime matrimonial à liquidation alternative (a propos du régime de participation aux acquêts) », Defrénois 1993, art. 35575, p. 737.
310 J.F.PILLEBOUT, art. préc., et V. FLAMENT, art. préc..
311 Article 270 du code civil.
312 Ph. MALAURIE et H. FULCHIRON, La Famille, op. cit. n°686 : « sa raison d’être est d’atténuer la disparité que le divorce a pu provoquer ».
313 V. FLAMENT, art. préc. n° 29.
314 Compte tenu de la suppression de l’ancien article 280-1 du code civil. Sur le nouveau régime de la prestation compensatoire après la réforme, V. par exemple : J.L. PUYGAUTHIER, « La prestation compensatoire après la réforme du divorce par la loi du 26 mai 2004, JCP (éd. N) 2005, I, 1001 ; H. POIVEY-LECLERCQ, « La nouvelle prestation compensatoire après la réforme du 26 mai 2004 », Dossier : Le nouveau divorce : enjeux patrimoniaux, Droit & Patrimoine, avril 2005.
315 Article 271 du code civil.
316 Ph. MALAURIE et H. FULCHIRON, La Famille, op. cit. n°670 : « Certes, l’objectivation et la banalisation du divorce pourraient conduire un jour à une séparation sèche, sans pension ni prestation. Mais la tradition française reste dans un autre sens : le mariage a créé entre époux une solidarité qui oblige le riche à aider le pauvre et le fort à secourir le faible ».
317 Article 199 octodecies C.G.I. sur le régime fiscal de la prestation compensatoire, V. par exemple F.LEFEBVRE, Réforme du divorce Loi du 26 mai 2004, Procédures, conséquences patrimoniales et fiscales, dossiers pratiques, éd. F. LEFEBVRE, 2005.