Le concept du spamming en droit compare, l’exemple américain

By 13 December 2012

Le concept du « spamming » en droit compare : un concept universel controverse – Partie I –

C’est le premier challenge de l’étude du « spamming » en droit comparé. La prise d’une définition juridique est le préalable indispensable d’une politique de lutte efficace contre le « spamming ».

La définition du « spamming » en droit comparé est délicate, dans la mesure où une définition trop générale aurait pour conséquence un élargissement du domaine du « spamming » et l’extension de sa réglementation à des notions voisines, et dans la mesure où une définition trop restreinte aurait l’inconvénient contraire. De plus, il n’existe souvent en droit national aucune définition légale. Ainsi, en France, si la Commission Nationale Informatique et Liberté37 définit le « spamming » comme « l’envoi massif, et parfois répété, de courriers électroniques non sollicités, à des personnes avec lesquelles l’expéditeur n’a jamais eu de contact et dont il a capté l’adresse électronique de façon irrégulière », il n’existe aucune définition juridique précise dans les directives communautaires38.

À ces difficultés se greffe encore l’opinion que chacun se fait du « spamming ». D’ailleurs, cette opinion variera selon la qualité de la personne interrogée (un utilisateur, une entreprise, un politique ou un commercial), mais aussi selon sa nationalité39. Le plus simple pour s’accorder sur ce qu’est le « spamming » serait sans doute de dire comme le commissaire Orson SWINDLE de la Federal Trade Commission40 que c’est quelque chose qu’on n’aime pas41. Si cette définition a l’avantage de la simplicité, elle a également l’inconvénient de sa subjectivité.

La définition du « spamming » doit alors être abordée d’un point de vue objectif en étudiant successivement les principaux caractères du « spamming ».

Il convient de ce fait pour s ‘accorder sur une définition objective du « spamming » en droit comparé de s’intéresser à l’origine du message litigieux (Chapitre I) et à son caractère non sollicité (Chapitre II).

Chapitre I – L’origine du message litigieux

La première étape de définition du « spamming » passe par la détermination de l’origine du message litigieux. En effet, il conviendra de s’intéresser à l’origine matérielle (Section I) mais également humaine (Section II) du message litigieux.

Section I- L’origine matérielle du message : l’emploi de divers médias

L’origine matérielle du message électronique ne pose aucun problème que ce soit en droit comparé ou en droit interne quant à l’emploi de l’e-mail et des forums de discussion. À ce sujet, il existe en effet un consensus international, dans la mesure où l’apparition du « spamming » concernait l’utilisation des forums de discussion. Le cas de « spamming » sur forum de discussion le plus connu est l’affaire Cantel et Siegel42 d’avril 1994. Un cabinet d’avocats avait ainsi envoyé à près de six mille forums de discussion une publicité vantant leur service pour l’obtention de la carte verte d’immigration. Puis, avec le développement commercial d’Internet, le « spamming » s’est développé sur la Toile, par le biais de l’e-mail. D’ailleurs, le père d’Internet Vint CERF parlait en ces termes du « spamming » : c’est le fléau du courrier électronique et des groupes de discussion sur Internet43. À cette classification des médias du « spamming », il convient encore d’ajouter le « spamdexing » qui est une « indexation abusive dans les moteurs de recherche »44. Il s’agit d’une pratique consistant à détourner les algorithmes d’un moteur de recherche afin de placer un lien vers un site Internet en meilleure position.

Si ces médias du « spamming » ne posent pas de problème en droit comparé comme en droit interne, ce n’est pas le cas des médias téléphoniques.

Il convient de noter d’abord que la prise en compte de ceux-ci dépend de l’avancement technologique de chaque pays. Ainsi, aux États-Unis, le problème du SMS45 comme médias du « spamming » n’est pas à l’ordre du jour étant donné le faible développement de la technologie SMS. A contrario, le problème du « spamming » par téléfax préoccupe plus clairement le pays. Ainsi, une loi fédérale a été adoptée à ce sujet en 199146.

En effet, les relations d’affaires se traitent toujours par téléfax, l’Internet ne l’ayant pas encore détrôné.47

Si les États-Unis s’intéressent peu au problème du « spamming » par SMS et MMS48, ce n’est pas le cas d’autres pays comme le Japon, l’Allemagne ou encore la Belgique49. Le Japon a en effet adopté une double législation en 200250 pour lutter contre le « spamming » par SMS et MMS.

Il convient en conséquence de relever que, malgré le fort développement de « l’e-mail marketing », le téléfax reste un médium du commerce à part entière et que les SMS et MMS se développent dans le monde du commerce51.

Ensuite, l’avancée technologique de ces dernières années a permis de mettre en place une interconnexion des médias téléphoniques et électroniques.

Au vu de ces constatations, il n’est pas surprenant de s’intéresser au « spamming » par messages téléphoniques, c’est-à-dire par messages envoyés par téléfax, par SMS et MMS. En effet, le téléfax est « un procédé de reproduction à distance d’un document utilisant le réseau téléphonique »52. Les SMS sont « des messages courts envoyés et reçus sur des téléphones mobiles GSM » et les MMS « des SMS multimédias »53.

Plus particulièrement, il conviendra de se demander si les messages téléphoniques sont une sorte de courriers électroniques. Les messages téléphoniques entrent-ils dans la définition du « spamming » ? Au préalable, il convient de noter que ce sera a priori le cas en présence de messages téléphoniques envoyés à partir d’un ordinateur avec une connexion Internet. Ce sera alors un courrier électronique qui sera à l’origine du « spamming ».

Toutefois, le problème n’est plus si simple en présence de messages téléphoniques envoyés à partir d’un téléphone.

Afin de déterminer si la notion de « courrier électronique » inclut celle de « message téléphonique », il conviendra d’étudier la réglementation de ces messages lorsqu’ils revêtent les autres caractères du « spamming ». Une réglementation différente permettra alors d’exclure les « messages téléphoniques » de la définition du « spamming ». A contrario, une réglementation identique permettra de les y inclure. Toutefois, une telle dichotomie est insatisfaisante, dans la mesure où elle ne tient pas compte d’une certaine jurisprudence américaine qui, tout en disposant de textes différents, applique les mêmes textes aux messages électroniques et aux messages par téléfax.

Une réglementation uniforme serait alors aujourd’hui souhaitable. Elle permettrait d’éluder les dangers d’une réglementation distincte excluant les messages téléphoniques des courriers électroniques comme c’est le cas aux États-Unis (§1). La solution américaine devrait donc être rejetée au profit d’un élargissement de la notion de « spamming » aux médias téléphoniques, comme c’est le cas en Europe et au Japon (§2).

§1- Les dangers d’une réglementation distincte du « spamming » par courriers électroniques et par messages téléphoniques : l’exemple américain

Aux États-Unis, l’envoi de messages non sollicités par téléfax est réglementé par la loi fédérale précitée de 1991, alors que le « spamming » par courriers électroniques l’est par une autre loi fédérale de 2003 en vigueur depuis le 1er janvier 2004, le Can-Spam Act54. La présence d’une réglementation distincte devrait a priori permettre de conclure à l’exclusion des messages téléphoniques de la définition du « spamming ».

Toutefois, malgré des réglementations distinctes, la jurisprudence américaine a admis l’application de la loi fédérale sur les « fax indésirables » au « spamming » par courrier électronique. Le premier danger d’une réglementation distincte est alors la confusion des réglementations (A). Le second danger est la dénaturation des réglementations (B).

A)- La confusion des réglementations : l’utilisation de la loi sur les « fax indésirables » pour combattre le « spam » par e-mail

Le premier danger d’une réglementation distincte de l’envoi de messages téléphoniques non sollicités et de courriers électroniques non sollicités est la confusion des réglementations. Les justiciables utiliseront indifféremment l’une ou l’autre des réglementations pour les téléfax indésirables et pour les e-mails indésirables.

En l’espèce, il existe un cas jurisprudentiel aux États-Unis faisant application de la loi fédérale sur les téléfax au « spamming » par courriers électroniques. C’est l’affaire du 4 février 2003 portée devant la Cour de district de Royal Oak au Michigan55.

Un habitant du Michigan a reçu des courriers électroniques non sollicités de la part de Sears56 ou de quelqu’un se faisant passer pour Sears. Il a décidé de poursuivre en justice le « spammeur » sur le fondement de la loi fédérale sur les « fax non sollicités » intégrée au 47 USC Section 227 concernant les restrictions apportées à l’usage d’un équipement téléphonique57. Il a argué du fait que son ordinateur est également un télécopieur, et qu’un courrier électronique n’est pas vraiment différent d’un message envoyé par téléfax. En effet, son ordinateur disposait d’un modem de fax, d’un logiciel de fax, d’un scanner et d’une imprimante. Il a reçu ce courrier électronique à l’aide d’une connexion téléphonique et a imprimé le message. De ce fait, il rentre bien dans la définition de « telephone facsimile machine » de la loi fédérale58.

L’habitant du Michigan s’est ainsi vu appliquer la loi fédérale sur les « fax non sollicités » à un envoi non sollicité de courriers électroniques. Cette décision a fait l’objet d’un appel, mais cet appel n’a ni débouté le plaignant ni cassé cette décision.

Cette affaire montre bien le danger d’une confusion de réglementation en présence de réglementations distinctes.

À titre anecdotique, il convient de noter que la loi fédérale sur les « fax non sollicités » s’applique rarement à l’envoi de télécopies non sollicitées. En effet, les juridictions préfèrent le plus souvent recourir à d’autres concepts juridiques comme la prohibition des dispositifs automatiques de télémarketing ou l’interdiction d’intercepter les communications de téléphone sans fil59. Cette anecdote permet de mettre d’autant plus en exergue le risque de confusion de réglementations. Mais, cette confusion n’est pas le seul danger d’une réglementation distincte. Il existe un second danger, c’est la dénaturation des réglementations (B).

B)- La dénaturation des réglementations

C’est le second danger de l’existence de réglementations distinctes pour l’envoi de messages téléphoniques non sollicités et pour l’envoi de courriers électroniques non sollicités. Aux États-Unis, il découle de l’absence de définitions claires, mais aussi de sanctions différentes dans les lois concernées.

D’abord, les définitions des textes fédéraux sont peu claires. En effet, elles sont soit trop vagues, soit trop restrictives.

Ainsi, la définition de « telephone facsimile machine » de la loi fédérale sur les « fax indésirables » est relativement large et peut dans certains cas s’appliquer aux courriers électroniques60. C’est le cas précédemment cité de l’habitant du Michigan recevant un courrier électronique par le biais d’une connexion téléphonique, courrier qu’il a ultérieurement imprimé.

Au contraire, le Can-Spam Act ne définit pas le courrier électronique et se contente de définir le courrier électronique de nature commerciale61. Dès lors, pour appliquer cette législation, il suffira de démontrer que l’on est en présence de courriers électroniques commerciaux. Or, une telle définition ne peut-elle pas s’appliquer aux messages téléphoniques à but commercial envoyés via un ordinateur connecté à Internet ?

Il convient dès lors de constater un paradoxe : les lois concernées pourront voir selon l’espèce leur champ d’application augmenté ou diminué. Tout dépendra alors de la volonté de celui qui assigne en justice, à charge pour le défendeur de démontrer l’inapplication de la loi considérée.

Ensuite, il convient de noter que le choix de la loi utilisée pour assigner en justice dépendra de la sanction recherchée par le plaignant.

Ainsi, le Can-Spam Act ne sanctionnera que le défaut d’identification de l’expéditeur, l’utilisation d’identité ou d’objet erronés et l’utilisation de logiciels pour inonder les boîtes aux lettres. Certes de tels faits seront punis de 5 ans d’emprisonnement et d’une amende pouvant atteindre plusieurs millions de dollars suivant le volume de messages non sollicités envoyés, mais l’envoi de courriers non sollicités ne sera pas répréhensible en soi62.

Au contraire, la loi fédérale sur les « fax non sollicités » prohibe le fait d’envoyer un fax non sollicité à partir d’un fac-similé ou d’un ordinateur ou de tout autre dispositif63. Ces faits pourront être punis, soit par une action en régulation de la situation, soit par une action en dédommagement pour perte monétaire réelle ou une action en dédommagement forfaitaire pour chaque violation de la loi, soit par les deux actions64.

Il convient tout naturellement de constater la divergence des sanctions applicables. L’application de l’une des lois dépendra alors du type de violation concernée et de la sanction souhaitée par le plaignant.

La dénaturation des réglementations est le second danger de l’existence d’une réglementation distincte des messages téléphoniques non sollicités et des courriers électroniques non sollicités. La présence d’une réglementation distincte est alors peu souhaitable au vu des dangers qui en découlent. En conséquence, il convient d’adopter une réglementation unique des messages téléphoniques et des courriers électroniques afin d’assurer la sécurité juridique. La mise en œuvre d’une réglementation unique devra bien évidemment passer au préalable par l’élargissement de la notion de « spamming » aux médias téléphoniques, comme les législations européennes et japonaises le prévoient (§2).

Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III

___________________________________________
37 CNIL, « Qu’est-ce que le spamming ? », www.cnil.fr
38 Guillaume TEISSONNIERE, « La lutte contre le spamming : de la confiance en l’économie numérique à la méfiance envers ses acteurs », http://www.juriscom.net/pro/visu.php?ID=482
39 « De la difficulté de s’entendre sur la définition du spam », article de Silicon.fr http://www.silicon.fr/click.asp?id=2898
40 http://www.ftc.gov
41 Orson SWINDLE : « anything I don’t like », citation tirée d’un article de Zdnet, « Spam’s biggest challenge: Defining it », http://comment.zdnet.co.uk/0,39020505,39116044,00.htm
42 Pour un résume de l’affaire en langue française : http://www.pourriel.ca/archives/000241.php
43 « Spamming is the scourge of electronic-mail and newsgroups on the Internet.» Vint CERF, voir le site de CAUCE http://www.cauce.org/about/problem.shtml
44 Murielle CAHEN, « Le spamming », http://www.murielle-cahen.com/p_spamming.asp
45 Short Message Service
46 Federal Junk Fax Law, the Telephone Consumer Protection Act de 1991 http://www.keytlaw.com/faxes/junkfaxlaw.htm
47 Ran One, le 11 septembre 2003, « Faxes – a very sophisticated form of “junk” », http://www.ranone.com/Press_Room/news.asp?ID=3895
48 Multimedia Message Service
49 Evan CRAMER, « The future of wireless spam », http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2002dltr0021.html
50 The Law for Appropriate Transmission of Specified Emails (Law No. 26 of 2002) et un amendement pour mettre à jour la loi de 1976, the Specific Commercial Transactions Law (Law No. 28 of 2002) http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2002dltr0021.html
51 S’ils ne représentent en France qu’aujourd’hui quatre pourcent des SMS et MMS, ils se développent rapidement. Libération, les 29 et 30 novembre 2003, « Les SMS, mobiles de profit »
52 Le dictionnaire universel francophone http://www.francophonie.hachette-livre.fr/
53 Dictionnaire de l’informatique et de l’Internet http://www.dicofr.com
54 CAN-SPAM Act (Controlling the Assault of Non Solicited Pornography and Marketing Act) de 2003, texte intégral, http://www.spamlaws.com/federal/108s877.html
55 Small Claims Court, 44th Judicial District (Royal Oak, MICHIGAN), February the 4th 2003, CaseNumber 03-73823sc, pour un résumé de la decision, http://www.linxnet.com/misc/spam/mi_spamsuit.htm
56 Grande chaîne de magasins aux Etats-Unis (équivalent du Printemps en France)
57 Voir le texte intégral en langue anglaise: http://www.keytlaw.com/faxes/47usc227.htm
58 « The term “telephone facsimile machine” means equipment which has the capacity (A) to transcribe text or image, or both, from paper into an electronic signal and to transmit that signal over a regular telephone line, or (B) to transcribe text or image (or both) from an electronic signal received over a regular telephone onto paper.»
59 Margaret H MARR, « Actions to Enforce Federal Unsolicited Fax Law », http://www.imc.org/imc-spam/state-federal.html
60 Supra page 11 note 55
61 « The term ‘‘commercial electronic mail message’’ means any electronic mail message the primary purpose of which is the commercial advertisement or promotion of a commercial product or service (including content on an Internet website operated for a commercial purpose).» http://www.spamlaws.com/federal/108s877enrolled.pdf
62 Voir le texte de loi intégral en langue anglaise http://www.spamlaws.com/federal/108s877enrolled.pdf, et le commentaire de la loi sur Njuris.com : http://www.njuris.com/ShowBreve.aspx?IDBreve=571
63 Article b)1)C) « It shall be unlawful for any person within the United States… to use any telephone facsimile machine, computer, or other device to send an unsolicited advertisement to a telephone facsimile machine. »
64 Article b)3) « A person or entity may…bring in a appropriate court of that state- (A) an action based on a violation of this subsection or the regulations prescribed under this subsection to enjoin such violation; (B) an action to recover for actual monetary loss from such a violation, or to receive $500 in damages for each such violation, whichever is greater; or (C) both such actions…»