La sauvegarde de la liberté de divorcer _ le droit du divorce

By 10 December 2012

2 – La sauvegarde de la liberté de divorcer

Une clause de révocation de plein droit de la donation en cas de dissolution du mariage par divorce constituerait-elle un empêchement au droit fondamental de divorcer ? Selon Monsieur Grimaldi, « nul, si bien intentionné soit-il, ne doit pouvoir user d’un levier patrimonial pour tenter d’imposer l’idée qu’il se fait des intérêts matrimoniaux d’autrui »229. Il n’y a pas de jurisprudence sur la question à propos des donations de biens présents mais le problème a déjà été porté devant les tribunaux pour d’autres dispositions. La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer en faveur de la validité d’une clause de non-divorce stipulée dans un avantage matrimonial230. La doctrine ne conteste plus sa licéité et la pratique l’utilise aujourd’hui couramment231.

Une telle clause était aussi valide dans les donations de biens à venir entre époux si elle n’était pas inspirée par la volonté de limiter la liberté du conjoint de demander le divorce232. Elle ne présente plus d’intérêt aujourd’hui dans ces donations de biens à venir233, de la même façon qu’elle ne présentait pas d’intérêt avant la réforme dans les donations de biens présents. Pour ces dernières, la question peut maintenant être posée. Il ne semble pas que la clause soit plus contraignante pour le donataire que celle qui était stipulée dans un avantage matrimonial ou une donation de biens à venir. De plus, sous l’ancienne législation, la perspective de perdre ses donations à cause de la révocabilité ad nutum, n’empêchait pas le donataire de demander le divorce. La démarche serait la même aujourd’hui sauf que cette perspective de perte résulterait d’une clause contractuelle. Et si une injustice pouvait résulter de la perte des donations, elle apparaîtrait au moment du divorce et pourrait toujours être compensée, ce qui devrait réduire les inquiétudes du donataire. Cette compensation ne serait peut être pas envisageable si la libéralité avec la clause de non-divorce ne provenait pas de l’époux mais d’un tiers. Mais ce n’est pas l’hypothèse étudiée.

En réalité, ces clauses relatives à l’état matrimonial sont réputées objectivement licites par la Cour de cassation qui apprécie in concreto le mobile qui animait le disposant234. Elles ne seront annulées que si ce mobile était répréhensible235. Or, la volonté de l’époux de conditionner sa donation au maintien du lien matrimonial ne relève pas forcément d’une intention malveillante. Elle s’accorde même avec la nature de cette libéralité matrimoniale où l’intention libérale trouve sa cause dans le statut matrimonial. L’objectif du donateur n’est pas de nuire à la liberté du donataire mais plutôt de protéger ses propres intérêts patrimoniaux.

Cette clause ne semble donc pas pouvoir être considérée comme un instrument de chantage qui limiterait la liberté du donataire pour demander le divorce.

Les obstacles à sa validité ne sont pas issus du droit du divorce. On pouvait le deviner avec l’utilisation du concept d’absence d’incidence du divorce dans l’article 265 alinéa 1. L’idée est que le divorce n’interfère pas automatiquement sur le droit des libéralités. La libéralité continue à produire ses effets même s’il y a divorce, sauf si le donateur en a décidé autrement dans le contrat. Dès lors, les obstacles pourraient peut-être provenir du droit des libéralités.

B – Au regard du droit des libéralités

Avec la modification de l’article 1096 du code civil, le régime des donations entre époux de biens présents a été dérangé. Si celles-ci demeurent exclues du principe de l’irrévocabilité spéciale des donations (1), elles ont en revanche été réintégrées dans le principe ordinaire d’irrévocabilité des contrats (2). L’étude de ces deux points fera peut être apparaître quelques obstacles à la validité de la clause étudiée.

1 – Des libéralités exclues de l’irrévocabilité spéciale des donations

Cette règle est annoncée à l’article 894 du code civil qui définit la donation entre vifs comme un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l’accepte. Mais elle est énoncée clairement à l’article 944 du code civil selon lequel : « toute donation entre vifs faite sous des conditions dont l’exécution dépend de la seule volonté du donateur sera nulle »236. Elle pose, concrètement, « l’interdiction pour le donateur de se réserver dans l’acte, donc par avance et avec l’accord du donataire, le moyen de reprendre, directement ou indirectement, ce qu’il donne »237. Cette règle, parfois contestée dans son principe238 et dans sa sanction239, fonde une « irrévocabilité renforcée »240, qui s’opposerait à la validité de la clause résolutoire en cas de divorce.

Cependant, aux termes de l’article 947 du Code civil, il est prévu que « les quatre articles précédents ne s’appliquent point aux donations dont est mention aux chapitres VIII et IX du présent titre » . Cela signifie que les donations matrimoniales sont exclues de la règle de l’irrévocabilité spéciale des donations. Cette dérogation vise les donations consenties par contrat de mariage241, pour lesquelles le régime n’a pas été modifié par la réforme. Elle concerne aussi les donations entre époux consenties pendant le mariage. Du fait de l’ancien article 1096, on admettait que ces donations ne dérogeaient pas en soi à l’irrévocabilité spéciale mais plus généralement à l’irrévocabilité des contrats de l’article 1134242. Mais le nouvel article 1096 réintègre, on le verra, les donations de biens présents dans le principe général d’irrévocabilité des contrats. Ce retour au droit commun doit se faire dans la limite de l’irrévocabilité spéciale des donations. Comme celles consenties par contrat de mariage, les donations faites pendant le mariage dérogent toujours à cette irrévocabilité spéciale des donations243. Cette dérogation, qui « constitue une marque de faveur législative aux donations matrimoniales »244, dont le législateur de 2004 n’a pas eu l’intention de remettre en cause, permet de justifier la validité des donations de biens à venir entre époux. Elle nous permet aussi d’envisager la clause résolutoire dans les conditions du droit commun des contrats.

2 – Des libéralités réintégrées dans le principe ordinaire d’irrévocabilité des contrats

Les donations entre époux étaient soustraites de ce principe, proclamé à l’article 1134 du code civil, à cause de leur libre révocabilité245. Aujourd’hui, elles sont retombées sous son empire avec la modification de l’article 1096.

Tout d’abord, l’irrévocabilité ordinaire des contrats interdit à une partie, après qu’une convention a été conclue, de la rompre unilatéralement. Ainsi, une clause qui aurait pour objet de rétablir l’ancienne révocabilité ad nutum serait contraire à cet article. Ce n’est pas ce type de clause que nous envisageons. Ensuite, selon l’article 1134 alinéa 2, les conventions peuvent être révoquées pour les causes que la loi autorise, en l’espèce les articles 953 à 958 déjà étudiés, ou par consentement mutuel. Cette possibilité est susceptible d’être envisagée au moment d’un divorce par consentement mutuel par exemple.

Aussi, conformément au droit commun des contrats, l’obligation peut être affectée d’une modalité l’inscrivant dans le temps. On peut penser au terme qui est un événement futur et certain dont dépend l’exigibilité ou l’extinction de l’obligation. Mais pour l’hypothèse qui nous intéresse, la stipulation d’un terme n’est pas adaptée car si la dissolution du mariage est bien un événement futur et certain, sa dissolution par divorce est un événement incertain. Le recours à la stipulation d’une condition est plus adéquat246. L’avantage est que « le mécanisme de la condition permet aux parties à un acte juridique d’anticiper en toute sécurité un événement futur, dont elles espèrent ou même sont convaincues qu’il se réalisera ou ne se réalisera pas, sans cependant pouvoir en être certaines »247.

La condition ne doit toutefois pas être potestative248, c’est à dire dépendre de la volonté du donateur. Ce n’est pas le cas lorsque l’action en divorce est intentée par le donataire. La condition serait mixte, et donc valable, si l’action était intentée par les deux époux ensemble. La potestativité pourrait apparaître lorsque c’est le donateur qui demande le divorce249. Mais le prononcé du divorce fait toujours intervenir un juge, donc un tiers. Et s’il apparaissait vraiment que la demande de divorce était uniquement motivée par l’intention de faire jouer la clause résolutoire, il y aurait certainement violation de l’article 1134 alinéa 3 qui prévoit que les conventions doivent être exécutées de bonne foi.

Enfin, il faut rappeler que la condition accomplie a un effet rétroactif. Cela peut être intéressant pour le donateur mais dangereux pour les tiers. Il faudra garantir leur sécurité juridique.

A l’issue de cette étude, il résulte que la révocation conventionnelle des donations de biens présents en cas de divorce peut être théoriquement envisagée, sous réserve de quelques précautions. Il faut maintenant voir quels sont les moyens concrètement envisageables pour parvenir à ce résultat.

Lire le mémoire complet ==> (Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux)
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche, mention droit des personnes et de la famille
Lille 2, université du droit et de la santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

Table des matières :

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229 M. GRIMALDI, Libéralités, Partages d’ascendants, Litec 2000, n°1204, p.146.
230 Cass. civ., 10 mai 1937, DH 1937, p. 361.
231 V. M. GRIMALDI, op. cit., note 268, p. 145.
232 Rép. min. à QE no 46334, JO AN Q. 2 juill. 1984, p. 3072 ; J.-F. SAGAUT, « La clause de révocation de l’institution contractuelle post nuptias entre époux en cas de dissolution de l’union par divorce », Mélanges Georges DAUBLON, éd. Defrénois, mars 2001, p. 275.
233 Puisque l’objet de la clause a été repris à l’alinéa 2 de l’article 265 du code civil.
234 Cass. civ., 22 déc. 1896, DP 1898, I, p. 537, concl. Desjardins.
235 Sur la question, V. M. GRIMALDI, op. cit., n°1204, p. 142 et s.
236 V. M. GRIMALDI, op. cit., n° 1208 et s. p. 151.
237 M. GRIMALDI, préc.
238 Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, Droit civil. Les successions, les libéralités, Defrénois, 2004, no 431 pour qui la règle est anachronique et devrait être abrogée; contra : H.LÉCUYER, « L’irrévocabilité spéciale des donations », in Mélanges P. CATALA, Litec, p. 405.
239 G. CHAMPENOIS, note sous Cass. 1re civ., 25 nov. 1986, no 84-12.796, Bull. civ. I, no 280, Defrénois 1987, art. 34056, p. 1119 : « La sanction de la prohibition des donations sous condition potestative ne joue qu’en faveur du donateur. En effet, de deux choses l’une. Ou bien nul n’invoque la nullité de la condition potestative insérée dans la donation. Le donateur est alors libre de reprendre le bien donné par la simple exécution de la condition. Ou bien – est cela paraît a priori plus probable – l’annulation de l’acte est demandée et obtenue et le résultat pratique est le même ». Mais même si le résultat est identique pour le donateur, l’intérêt de reconnaître la validité de la clause est pour le donataire d’éviter que la nullité de la donation soit invoquée par un tiers, par exemple un héritier, si le divorce n’a pas lieu.
240 Ph. MALAURIE et L. AYNÈS, op. cit. n°430.
241 CA Pau, 9 sept. 1997, inédit.
242 H.LÉCUYER, art. préc. p.415 ; M. GRIMALDI, op. cit., n°1209, p. 153 : « soustraites par la loi, qui les déclare révocables ad nutum, à l’irrévocabilité ordinaire des contrats, ces donations le sont a fortiori à l’irrévocabilité spéciale des donations ».
243 En ce sens, V. C. BRENNER, « Brèves observations sur la révocation des donations entre époux après la loi du 26 mai 2004 », Defrénois 2005, art. 38084, p. 96 et suiv., spéc. n° 24. Contra : C. RIEUBERNET, « Le nouveau régime des donations entre époux au lendemain de la loi du 26 mai 2004 relative au divorce », L.P.A., 21 juillet 2004, no 145, p. 10 et suiv. ; S. PIEDELIÈVRE, « L’aménagement des libéralités entre époux par la loi du 26 mai 2004 », D. 2004, chron. 2512, spéc. no 11 ; F. SAUVAGE, art. préc. spec. n° 11; J. VASSAUX, art. préc., sépc. 38.
244 H.LÉCUYER, art. préc. p.415.
245 V. M. GRIMALDI, op. cit., n° 1599, p. 449.
246 Article 1168 du code civil : « L’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’événement arrive, soit en la résiliant, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera pas ».
247 F. TÉRRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligation, précis Dalloz, 8è éd., 2002, n° 1218, p. 1131.
248 Article 1174 du code civil.
249 D’autant plus que la loi de 2004 consacre quasiment un droit au divorce avec le divorce pour altération définitive du lien conjugal.