La loi française applicable à l’internet, Le cyber-pharmacien

By 22 December 2012

La loi applicable à l’internet – Section 2 :

69- En ce qui concerne la loi applicable aux obligations non contractuelles des sites hébergés sur l’internet, le Parlement européen et le Conseil, réunis en Comité de conciliation le 15 mai 2007 ont, après quatre années de négociation, approuvé un texte de Règlement harmonisant les règles intitulé « Règlement Rome II ». Cette mesure s’inscrit dans le cadre des travaux en cours au sein de la Communauté européenne en vue de créer un véritable espace de liberté et de justice. En effet, il s’agit d’assurer que les tribunaux de tous les Etats membres appliquent la même loi en cas de litige transfrontière, en matière de responsabilité civile. Le Règlement permet d’adopter systématiquement un critère permettant de déterminer la loi qui présente les liens les plus étroits avec la situation en cause, afin de respecter un juste équilibre entre les intérêts des différentes parties. Franco Frattini, Commissaire européen pour la justice et les affaires intérieures, rappelle à juste titre la dimension du problème de la loi applicable lorsque l’on pénètre la sphère de l’internet. Il observe qu’il est « inacceptable que, en matière de règlement des dommages causés aux personnes et au biens, la solution d’un litige varie considérablement en fonction du tribunal saisi » et le Règlement Rome II est par là même un « texte fondamental à la fois pour l’achèvement de l’espace de justice européen et le bon fonctionnement du marché intérieur ». Le Règlement s’applique dans les situations comportant un conflit de lois, aux obligations non contractuelles en matière civile et commerciale (dérivant d’un délit et d’un fait autre qu’un délit), à l’exception de certaines matières, dont les questions fiscales, douanières ou administratives.

La proposition prévoit la liberté du choix de la loi applicable. Les parties d’un différend peuvent choisir librement, par une convention postérieure à la naissance de leur litige, la loi à laquelle elles souhaitent soumettre l’obligation non contractuelle. En revanche, quand tous les éléments de la situation se trouvent, au moment de la survenance du dommage, dans un autre pays que celui dont la loi a été choisie par les parties, ce choix ne peut pas porter atteinte à l’application des dispositions impératives que la loi de ce pays prévoit. Quand les parties ont choisi le droit d’un État tiers, ce choix ne peut pas porter atteinte à l’application des dispositions du droit communautaire, lorsque tous les autres éléments de la situation étaient, au moment de la survenance du dommage, localisés dans un ou plusieurs États membres.

Les règles de Rome II visent à établir un équilibre raisonnable entre les intérêts de l’auteur présumé du dommage et la victime. Ainsi, à défaut de choix, le Règlement retient comme règle générale, reprenant la solution dégagée dans la plupart des Etats membres, de la lex commissi delicti, c’est-à-dire l’application de la loi du lieu où le dommage direct s’est produit ou risque de survenir. Si les deux parties ont leur résidence habituelle dans un autre pays, c’est en revanche la loi de ce pays qui s’applique. Existent ensuite des règles spécifiques pour certaines catégories de dommages, tels que ceux causés par les produits défectueux148, par les atteintes à l’environnement149, à la concurrence150 ou à des droits de propriété intellectuelle151 .

Tout comme dans la Convention de Rome, il est prévu une clause d’exception générale qui permet au juge d’adapter la règle au cas d’espèce, afin d’appliquer la loi du pays qui présente les liens manifestement plus étroits avec l’obligation (critère de proximité). Le texte cite, parmi les liens pris en considération, une relation préexistante entre les parties, qui peut être fondée sur un contrat. Dans l’appréciation de l’existence de liens manifestement plus étroits avec un autre pays, il peut notamment être tenu compte des attentes des parties quant au droit applicable.

La Cour de cassation a eu à interpréter la règle de l’application de la loi du pays où le dommage « risque » de survenir dans l’affaire Hugo Boss152. En l’espèce, elle a refusé d’adopter une acception trop extensive de l’expression en se référant au critère d’« activité dirigée » : « (…153) Mais attendu qu’ayant relevé qu’il se déduit des précisions apportées sur le site lui-même que les produits en cause ne sont pas disponibles en France, la cour d’appel en a exactement conclu que ce site ne saurait être considéré comme visant le public de France, et que l’usage des marques “Boss” dans ces conditions ne constitue pas une infraction à l’interdiction prononcée par jugement du 23 juin 2000 ; que le moyen n’est pas fondé ». La juridiction française considère que la simple accessibilité du site au public français ne suffit pas pour obtenir l’indemnisation d’un préjudice, encore faut-il prouver que le public français est particulièrement visé : le préjudice ne devrait être localisé en France que si le site litigieux est dirigé ou localisé vers le public français, id est dès lors que le site litigieux présente un rattachement suffisant avec la France. Ainsi, si la compétence internationale de la juridiction française est retenue en l’espèce à partir du moment où le préjudice est allégué, mais, pour obtenir une indemnisation, la victime doit prouver la réalité de ce préjudice. Le raisonnement se déroule en deux temps : compétence puis indemnisation ; le degré de préjudice requis dans chacun de ces cas est différent. Cette solution a le mérite d’écarter la « super-compétence » que le critère de l’accessibilité confère aux juges français et à la loi française sur l’internet. Toutefois, il paraît peu logique de constater que la juridiction française est compétente pour connaître d’un litige dans un premier temps, si c’est pour retenir au final que le site litigieux ne présente pas un rattachement suffisant avec la France et qu’il n’y a pas de préjudice réel. Il semblerait préférable d’adopter une interprétation unique du concept de l’activité dirigée pour fonder la compétence des tribunaux français et de la loi française en matière contractuelle et délictuelle.

Dans l’affaire Google France, Google Inc. c/ Louis Vuitton Malletier du 28 juin 2006, la Cour d’appel reconnaît à nouveau sa compétence juridictionnelle sur le fait que le dommage risque de se produire en France, dès lors « que la visualisation par les internautes des annonces litigieuses s’effectue à partir de ce territoire ». La Cour d’appel considère en l’espèce que le dommage risque de se produire en France, au motif que les « sites sont accessibles et visibles depuis le territoire national », et elle en ressort que sa compétence est fondée. Par là même, les actes de contrefaçon allégués sont « susceptibles de causer un préjudice nécessairement subi en France ». Cette position de la Cour d’appel n’est pas satisfaisante lorsque l’on raisonne sur l’internet. La compétence législative et juridictionnelle française ne devrait être retenue que lorsqu’il existe un lien étroit entre les faits ou actes incriminés et le dommage allégué. Or, il est peut convaincant de considérer que la simple accessibilité d’une communication illicite au public français est susceptible de causer un préjudice sur leur territoire de résidence. Si les produits en cause ne peuvent pas être livrés en France, il est illégitime d’alléguer le risque de survenance d’un dommage sur ce territoire. En outre, l’instabilité des juridictions dans l’appréciation du risque est regrettable car elle ne satisfait pas aux principes de sécurité et de prévisibilité. Pour sa part, la théorie de l’accessibilité enfreint manifestement le principe de proximité, ainsi que le principe de territorialité, en ce qui concerne la protection des droits de propriété intellectuelle.

En vertu de l’accessibilité, il est possible d’imaginer qu’un site pharmaceutique qui diffuse une publicité trompeuse de médicaments sur l’internet, par exemple, pourrait être poursuivi devant les juridictions françaises par le seul fait que cette publicité est accessible en France. Or la substance même de l’internet consiste dans le fait que les informations qui y circulent sont accessibles en tout endroit, à partir du moment où une connexion est établie. Que se passerait-il si toutes les juridictions retenaient leur compétence dès lors qu’une publicité est accessible sur leur territoire ? Fort heureusement, ce n’est pas le cas. Il est certain qu’il est excessif d’adopter cette interprétation, ainsi les juridictions françaises ne devraient fonder leur compétence que lorsque le public français est particulièrement visé. La focalisation consacre une acception raisonnée du risque, elle est nécessaire à l’égard de l’universalité du réseau internet ; la compétence peut être fondée sur des éléments objectifs, dès lors qu’un lien « suffisant, substantiel ou significatif »154 est établi entre les faits ou actes incriminés et le dommage qui est allégué, d’autant plus que ces solutions concordent avec celles adoptées pour la désignation de la loi applicable.

En cas de contrefaçon de médicaments, l’application du critère conduirait à ne fonder la compétence de la loi française que lorsque l’administrateur du site a particulièrement visé la clientèle française. Or, si un cas de contrefaçon de médicament en provenance d’un Etat membre de la Communauté européenne via l’internet est constaté sur le territoire français, il est alors manifeste que le site litigieux visait particulièrement le consommateur français, puisqu’il a permis d’honorer sa commande et de faire livrer le produit dans son territoire de résidence.

70- La question de la loi applicable aux transactions réalisées par un site étranger est aujourd’hui réglée par la Convention de Rome du 19 juin 1980 relative à la loi applicable aux obligations contractuelles en matière civile et commerciale. Son domaine est délimité, par exception à certaines matières spécifiques. La volonté des parties est la clé de voûte du dispositif ; elles peuvent choisir la loi qui régira leurs relations contractuelles. Toutefois, l’article 5. 2 introduit une importante dérogation au principe de l’autonomie de la volonté : la liberté de choix ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. Cette protection est assurée à deux conditions, il faut que la conclusion du contrat ait été précédée d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité dans le pays du consommateur et que les actes nécessaires à le conclusion du contrat aient été effectués dans ce pays, ou que le cocontractant du consommateur ou son représentant ait reçu la commande dans ce pays. Cet article a donné lieu à de nombreuses difficultés d’interprétation, notamment pour ce qui est de la détermination des règles qui sont « impératives » et de la mise en œuvre des critères permettant de bénéficier de la protection.

A défaut de choix, la Convention de Rome, fondée sur un principe de proximité155, pose une présomption générale : le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a, au moment de la conclusion du contrat, soit sa résidence habituelle, soit son administration centrale. Or, ce critère n’est pas toujours satisfaisant. Ainsi, dans un contrat de vente par voie électronique, la prestation caractéristique est la livraison du bien par le vendeur ; la loi applicable est donc a priori celle de la résidence habituelle de ce dernier, s’il ne s’agit pas d’un contrat de consommation. La Convention de Rome contient en parallèle des présomptions particulières relatives au contrat réel immobilier ainsi qu’au contrat de transport. Enfin, elle prévoit une clause générale d’exception : la présomption est écartée lorsqu’il résulte de l’ensemble des circonstances que le contrat présente un lien plus étroit avec un autre pays.

Face aux nombreuses difficultés que la lecture de la Convention de Rome est susceptible d’engendrer, le Parlement européen et le Conseil ont fait une proposition de Règlement, « Rome I » afin de la modifier. La volonté des parties reste le principe fondamental, car elles ont la liberté de déterminer la loi qui régira leurs relations contractuelles. La nouveauté apparaît dans la présomption qui est faite que, lorsque « les parties sont convenues d’un tribunal ou des tribunaux d’un Etat membre pour connaître des différends nés ou à naître relatifs au contrat, (…), les parties ont également entendu choisir la loi de cet Etat membre ». En outre, il est permis de se référer « aux principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire ».

La proposition de Règlement entend remplacer les présomptions, source d’insécurité juridique, par une liste de contrats dont la loi est déterminée à défaut de choix des parties. Si la situation en cause n’est pas solutionnée par ces cas particuliers, il faut alors appliquer la règle générale, en se référant au critère de la prestation caractéristique, selon le principe de proximité. La clause d’exception est supprimée, dans un souci de clarification et de prévisibilité.

Enfin, en ce qui concerne les contrats de consommation, les règles sont modifiées dans le sens d’une meilleure protection du consommateur, il n’est plus question du choix effectué par les parties. L’article 5 de la proposition de Règlement apporte une solution simple car elle désigne la loi du pays dans lequel ce dernier a sa résidence habituelle : « les contrats de consommation au sens et dans les conditions prévus au paragraphe suivant, sont régis par la loi de l’Etat membre dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle »156. La loi du consommateur sera applicable, à la condition que le professionnel ait dirigé son activité vers l’Etat du consommateur157.

Il est toutefois prévu un tempérament à cette règle lorsque le professionnel ignorait ce lieu, sans que cette ignorance ne soit imputable à une imprudence de sa part. Ainsi en est-il lorsque le client a menti lorsqu’il a désigné son lieu de résidence. Ainsi, cette disposition permet de rétablir l’équilibre contractuel afin de le réadapter au contexte, il s’agit d’une clause de sauvegarde du professionnel, fréquemment utilisée dans le commerce international.

Il est faut se réjouir de cette solution car elle concorde parfaitement avec celle adoptée par le Règlement (CE) n° 44/ 2001 relatif à la compétence judiciaire en matière civile et commerciale. Dès lors, la loi du consommateur sera applicable à la condition que le site de commerce en ligne vise l’Etat du consommateur. Le cyber-pharmacien doit nécessairement prendre connaissance des lois nationales de ses clients. Les clauses relatives à la loi applicable qui désigneraient la loi d’un autre pays que celui où le consommateur réside resteraient sans effet, s’il a dirigé son activité vers cet Etat.

Il est heureux que la dichotomie entre le comportement actif et le comportement passif du consommateur ait été éliminée. La première des conditions posées par l’article 5. 2 de la Convention de Rome amenait cette distinction. Il était exigé que le contrat soit précédé d’une « proposition spécialement faite ou d’une publicité » dans le pays du consommateur qui devait en outre avoir « accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat », afin que la loi du consommateur régisse le litige. Ainsi, le professionnel pouvait arguer du fait que son site avait été passif et que le consommateur avait adopté une démarche active en visitant le site. Sur l’internet, il est en effet difficile de prouver le démarchage de la part du professionnel. L’interactivité met des freins à la démonstration d’un comportement actif du professionnel. En effet, le commerce électronique rendait cette distinction inopportune. De toute évidence, la démonstration d’un comportement actif du consommateur permettait au professionnel de se soustraire aux dispositions impératives de protection conférées par la législation nationale de son cocontractant. Or, le comportement du consommateur peut tout à fait être actif, mais suite à une prospection active de la part du professionnel : suite à la réception d’une publicité, la visite du site est certes volontaire, mais elle a été provoquée par le démarchage préalable du professionnel.

La seule limite qui apparaît réside dans l’appréciation que la jurisprudence va effectuer de l’ « activité dirigée » retenu par la proposition de Règlement Rome 1. En effet, aucune définition n’a été retenue. Toutefois, ce critère peut être apprécié à la lueur des indications fournies par la Commission pour interpréter les dispositions de l’article 15 du Règlement susvisé. Ainsi, l’administrateur d’un site de vente en ligne ne tomberait pas sous le coup des dispositions précitées s’il se limitait à donner des informations sur un produit ou un service sans offrir aux internautes la possibilité de passer commande. L’accessibilité des informations ne suffit pas, encore faut-il que le site propose la conclusion de contrats à distance et qu’un contrat ait été effectivement conclu à distance, afin de retenir la compétence de la loi du consommateur, la monnaie et la langue utilisées n’étant pas déterminantes. Ainsi, le site américain Drugstore.com158 de vente en ligne de médicaments ne permet pas, par exemple, de commander depuis la France. Lorsque le client désire confirmer la transaction, il lui faut s’identifier et saisir son pays de résidence parmi une liste d’Etats, dans laquelle la France ne figure pas. Il n’est donc pas possible de se faire livrer sur l’hexagone via cette pharmacie online. La jurisprudence devra préciser l’application du critère de l’activité dirigée. De manière générale, les juges se réfèrent logiquement au lieu de livraison, ainsi qu’à la combinaison de plusieurs indices. Or certains indices, comme la langue du site, ne nous paraissent pas toujours déterminants sur l’internet ; l’exemple de l’usage de la langue anglaise est frappant, en ce que c’est la langue privilégiée du commerce électronique, et que cela ne signifie pas pour autant qu’elle manifeste que le public anglophone est plus particulièrement visé. Dès lors, il reste à espérer que les juges concordent sur l’adoption du critère unique du lieu convenu de livraison. Dans une Résolution adoptée le 21 septembre 2000, le Parlement européen considère que l’activité du professionnel est dirigée vers le pays de résidence du consommateur « lorsque le site commercial en ligne est un site actif en ce sens que l’opérateur dirige intentionnellement son activité, de façon substantielle, vers cet autre Etat ». Dans une déclaration du 21 novembre

2000, le Conseil de l’Union européenne précise que « le simple fait qu’un site internet soit accessible ne suffit pas à rendre applicable l’article 15, encore faut-il que ce site Internet invite à la conclusion de contrats à distance ». En l’absence de définition précise de l’activité dirigée, les juges se sont fréquemment référés à un faisceau d’indices, notamment en prenant en considération la langue159 ou la monnaie. Or sur l’internet, ces critères ne sont pas toujours significatifs. Aussi, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’affaire Hugo Boss160, a écarté le critère de la langue en retenant le seul critère du lieu de livraison. Cette solution est raisonnée et satisfait aux principes de proximité, de prévisibilité et de sécurité. Les administrateurs de sites commerciaux peuvent se protéger en précisant les pays dans lesquels la livraison est effectuée.

La vente d’un médicament via l’internet à un consommateur français par un professionnel résidant au sein de la Communauté européenne permet donc de désigner la loi française en cas de litige, en vertu des dispositions de l’article 5- 1 de la proposition de Règlement Rome 1 de la Commission européenne, lorsque le professionnel a dirigé son activité vers le territoire français et qu’il n’ignorait pas ce lieu, sans que cette ignorance ne lui soit imputable.

Si ces précisions sont nécessaires à la matière, il importe toutefois de remarquer que la plupart des questions complexes relevant de la vente en ligne peut être résolue au regard du droit pénal. En effet, si la loi française est compétente, le droit pénal français permet la plupart du temps d’appréhender la vente de médicaments dans des conditions contraires à notre réglementation. Les différentes pratiques illicites font, de manière générale, l’objet de sanctions pénales.

Lire le mémoire complet ==> (La vente de médicaments sur l’internet)
Mémoire pour le master droit des contrats et de la responsabilité des professionnels
Université de Toulouse I Sciences sociales

Sommaire :

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148 Le cas échéant, la loi applicable est celle du pays de résidence habituelle de la personne lésée au moment de la survenance du dommage, mais seulement si le produit a été commercialisé dans ce pays avec le consentement de la personne dont la responsabilité est invoquée.
149 Le Règlement prévoit l’application de la loi du lieu où le dommage aux biens, aux personnes et au milieu écologique est survenu, tout en accordant une option à la victime qui peut choisir la loi du lieu du fait générateur.
150 La loi applicable est celle du pays où le dommage survient ou menace de survenir. Le pays où le dommage survient ou menace de survenir est celui sur le territoire duquel les relations de concurrence ou les intérêts collectifs des consommateurs risquent d’être affectés de façon directe et substantielle. Quand une pratique commerciale déloyale affecte exclusivement les intérêts d’un concurrent déterminé, la loi applicable peut également être celle du pays où les deux parties ont leur résidence habituelle, ou celle du pays où des liens manifestement plus étroits existent.
151 Le droit d’auteur, les droits voisins et les droits de propriété industrielle sont protégés par le principe de territorialité, c’est-à-dire par les lois du pays dans lequel il a été porté atteinte à ce droit.
152 Voir la décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation Hugo Boss, 11 janvier 2005.
153 « Attendu (…) que constitue un usage de marque en France l’utilisation d’une marque sur un support accessible en France, tel qu’un site Internet ; qu’en décidant en l’espèce que l’usage des marques “Boss” sur le site Internet de la société Reemtsma ne constituerait pas une infraction à l’interdiction de tout usage de ces marques prononcée par le jugement du 23 juin 2000, car ledit site, rédigé en langues étrangères et dont il résultait que les produits n’étaient pas disponibles en France, n’aurait pas visé le public de France, tout en constatant que ce site était accessible depuis la France et comportait une page d’accueil avec le mot “bienvenue” à destination du public francophone, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé ensemble l’article 8 du décret du 31 juillet 1992 et l’article L. 713 -2 du Code de la propriété intellectuelle ».
154 Voir supra, Google c/ Axa.
155 Elle désigne la loi « du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits ».
156 Article 5- 1 du projet de Règlement Rome 1.
157 Article 5- 2 du projet de Règlement Rome 1.
158 Voir infra.
159 Voir TGI Paris, 11 février 2003 : « l’emploi de la langue française prouve que ce site est destiné aux clients situés notamment sur le territoire français », voir le commentaire de Madame Castets- Renard, Commentaire Cass. Com. 11 janvier 2005, Sté Hugo Boss c/ Sté Reemtsma, JCP E 2005, II, p. 571.
160 Voir supra.