La légalisation de la gestation pour autrui : Royaume-Uni et USA

By 5 December 2012

Une convention (de gestation pour autrui) dont l’illégalité est contournée par les parties – Section I :
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui

2 – La légalisation de la pratique de la gestation pour autrui

Les pays autorisant la gestation pour autrui explicitement sont le Royaume-Uni (a), les Etats-Unis (b) et la Grèce (d). En Belgique, l’absence de réglementation a pour conséquence de l’autoriser implicitement (c).

a) La pratique de la gestation pour autrui au Royaume-Uni

L’affaire Baby Cotton a défrayé la presse de l’époque115. Une femme, avec l’accord de son mari, avait accepté de servir de mère porteuse à un couple d’américains. A sa naissance, le 4 janvier 1984, le bébé a été placé à l’aide sociale quelques jours avant que le juge ne vienne donner l’autorisation au couple qui l’avait commandé de l’emmener aux Etats-Unis. Kim Cotton a ensuite porté pour son amie, Lynda Maine et son mari, des jumeaux qui sont nés en juillet 1991.

En effet, les mères porteuse du second type existent ouvertement en Angleterre : Bourn Hall, la clinique où P. STREPTOE et E. EDWARDS ont réalisé la première fécondation in vitro dans le monde, accueille, mais en vérifiant qu’il s’agit d’un acte de générosité, les couples qui viennent avec la femme qui accepte de porter l’enfant pour eux. Kim Cotton a fondé une association, C.O.T.S116, qui met en contact des couples demandeurs et des femmes volontaires pour porter l’enfant. Le montant de la cotisation est assez élevé, mais les grossesses de substitution ne sont pas rémunérées, et l’association évite ainsi l’illégalité.

La législation anglaise sur les mères de substitution est passée d’une grande sévérité à une tolérance moins grande. Tout d’abord, en 1984, le rapport de la commission d’enquête présidée par Madame Mary WARNOCK117 préconisait que tous les accords en vue d’une grossesse de substitution soient considérés comme illégaux. La loi du 16 juillet 1985 (Surogacy Arrangement Act) interdit sous peine de sanctions pénales l’intervention d’agences commerciales de publicité pour promouvoir de telles agences.

Mais la loi du 1er novembre 1990 (Human Fertilization and Embryologie Act) autorise les maternités de substitution à des conditions strictes118. Seules les cliniques accréditées peuvent proposer les traitements médicaux nécessaires. Les dossiers présentés par le couple et la mère gestationnelle sont soumis à un comité d’éthique indépendant qui statut au cas par cas. Il s’assure que les deux parties sont aptes psychologiquement et médicalement à poursuivre le processus, qu’elles ont reçu toutes informations nécessaires à l’obtention d’un consentement éclairé. Dans ce cas, la clinique est autorisée à procéder au traitement médical. A la naissance, l’enfant est enregistré comme né de la mère porteuse. Elle doit alors déposer avec le père intentionnel une demande « Parental Responsability Agreement » qui permet au père d’être reconnu comme le père légal. Après un délai de six semaines, les parents intentionnels déposent une demande de « Parental Order » (décision parentale) permettant à la mère intentionnelle de devenir la mère légale de l’enfant, ce qui annule les droits parentaux de la gestatrice. C’est l’Autorité pour l’embryologie qui délivre cet acte. La maternité de substitution est très pratiquée à l’heure actuelle : plus de 300 enfants par an, selon la presse. Plusieurs fois mères porteuses (huit fois pour l’une d’entre elles), elles disent le faire sur le fondement de relations familiales ou amicales119.

Cependant, ce modèle est critiqué car il ne permet pas de contrôler préalablement les accords d’insémination artificielle en vue d’une gestation pour autrui, qui ne nécessite pas d’intervention médicale. En ce sens, il est peu protecteur dans la mesure où la gestatrice peut choisir de garder l’enfant, ou à l’inverse, les parents peuvent choisir de ne pas l’accueillir. L’intérêt des différents protagonistes n’est donc pas forcément garanti120.

b) La pratique de la gestation pour autrui aux Etats-Unis

Aux Etats-Unis, la maternité de substitution est connue depuis les années 1970, et a très rapidement été organisée. Le premier centre à avoir organisé ce phénomène est le Surrogate Parenting Associates, mis en place par le docteur Richard LEVIN, à Louisville (Kentucky)121. C’est d’ailleurs en ce lieu que l’enfant qui fit l’objet de l’adoption refusée par le tribunal de Paris, puis accordée par la Cour d’appel de Paris le 15 juin 1990122 fut conçu et porté par une mère de substitution américaine. Les cinquante Etats n’ont pas tous la même attitude123. L’Arkansas et le Nevada admettent les contrats de maternité de substitution. Dans l’Etat de New York et du Kentucky, il ne faut pas que la future mère adoptive apparaisse dans l’opération, car les lois sur la vente d’enfant sont susceptibles de s’appliquer. L’Indiana, le Missouri, et le New Jersey considèrent le paiement de la mère porteuse comme une vente illégale d’enfant. En Louisiane et en Floride, la gestation pour autrui est déclarée contraire à la loi, mais en Floride, le projet d’adoption est permis.

Aujourd’hui, il existe 70 agences124 qui exercent, dans les Etats où la pratique est autorisée, le recrutement de mères porteuses « idéales »125. Elles servent d’intermédiaires entre les couples stériles et les mères porteuses et assurent le suivi médical de la grossesse. Tout est clair : le contrat, l’existence de l’agence, mais il n’existe aucun contrôle d’aucune sorte sur ce type d’activités. C’est un juge qui officialise que les parents adoptifs sont les parents qui doivent figurer dans l’acte de naissance. L’hôpital est obligé de suivre la décision.

Par ailleurs, les maternités de substitution du second type, « gestational surrogacy », se développent. La première implantation de l’embryon d’un couple dans l’utérus d’une femme semble avoir eu lieu à la clinique Mount Sinai de Cleveland en 1985. Selon Helen Gavaghan126, qui a recueilli les propos du directeur du Center for Surrogate Parenting de Beverly Hills, depuis le début des années 1980, 6000 naissances d’enfants de mères porteuses ont eu lieu aux Etats-Unis, en comptant les contrats passés hors des cliniques spécialisées. Actuellement, il y a environ une cinquantaine de cliniques spécialisées et environ une centaine de contrats par an. Le montant du prix versé par les couples demandeurs est d’environ 27500 euros si la mère porteuse est inséminée artificiellement (qui recevra 11000 euros), 32000 euros si elle fournit seulement la gestation (qui recevra 9200 euros). Le reste des sommes est destiné aux frais de dossiers, d’examens psychologiques, d’établissements des contrats, de la procédure d’adoption, et de l’assurance-décès de la mère porteuse.

La question de savoir si la mère porteuse peut garder l’enfant a opposé les auteurs américains. Pour certains auteurs127, c’est la mère porteuse qui est la mère légale, parce qu’elle a conservé la maîtrise de la gestation, la décision de mener ou non la grossesse à son terme et qu’elle a assumé les risques de la grossesse, elle mérite d’être protégée. Pour d’autres128, les plus nombreux, les droits parentaux doivent revenir aux géniteurs. L’importance des liens génétiques, des ressemblances entre les traits des parents et ceux de l’enfant, la prise en considération de la volonté initiale de tous les participants vont dans le sens de la validité de l’arrangement consenti. La mère porteuse, lorsqu’elle s’engage valablement n’a pas à être spécialement « protégée ». Au nom de l’égalité des sexes, on lui permet de passer des contrats autrement dangereux, et l’on doit au nom de ladite égalité, respecter sa liberté de contracter.

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

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115 Cotton K. et Winn D. Baby Cotton, For love and money, 1985.
116 L’autre association la plus connue est la “Surrogacy UK”.
117 Report of the Commitee of inquiry into human fertilisation and embryologie, traduit et publié, Doc. fr1985.
118 GRANET (F.), D. 2002, Jurisp. p. 2902, également « L’établissement de la filiation maternelle et les maternités de substitution dans les Etats de la CICE », préc, p. 7.
119 Dictionnaire permanent de bioéthique « Maternité de substitution », n° 28 et 29.
120 « La gestation pour autrui. Aspects éthiques, juridiques et médicaux. Etat des lieux en 2006 ».V. site Internet : www. maia-asso.org
121 Les plus connus sont également l’Infertitility Cente à New-York et le centre de Beverly Hill, en Californie.
122 CA Paris, 15 juin 1990, n° RG 89/18375.
123 MARTA FIELD, Surrogate Motherhood, The legal and human issues, Harvard University Press 1990 2éme éd.
124 Dossier de l’Institut Européen de bioéthique, site Internet htpp://www.ieb-eib.org/
125 En effet, rappelons nous de la terrible et célèbre affaire BabyM. En 1986, aux Etats-Unis, Mme Withehead donne naissance à un bébé conçu par insémination artificielle. Voulant reprendre l’enfant quelques jours après la naissance, la justice est saisie. Le premier jugement confie la grade au couple Stern et autorise Mme Stern à l’adopter. En appel, le juge refuse l’adoption mais laisse l’enfant au couple et accorde un droit de visite à Mme Withehead. Ce fut une longue bataille judiciaire qui alimenta la polémique autour de la gestation pour autrui. Mais, aujourd’hui ; le risque de conflit de maternité est de l’ordre de 2%.
126 Journ. intern. méd. 23 février 1994, n°305, Washington.
127 MILLER HEALY (N.), Beyong Surrogacy :Gestational Parenting Agreements under Clifornia Law, U.C.L.A. Women’s Law Journal, 1991, p. 89 et s.
128 ANDERSEN (K.), La grossesse de substitution et la question du lien de filiation aux Etats-Unis, mémoire de DEA de droit de la famille, 1993.