La légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel

By 7 December 2012

b) Vers la légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel

Le maintien d’une cohérence dans le domaine juridique des procréations médicalement assistées impose d’admettre la gestation pour autrui270. La souffrance des couples qui ne peuvent avoir d’enfant a été entendue par le législateur de 1994.

L’intérêt de la question de l’admission du recours aux mères gestationnelles n’est pas théorique. Si elle est efficacement encadrée par la loi, elle ne porte pas atteinte aux droits fondamentaux de la mère gestationnelle et de l’enfant à venir. En comparant la procréation médicalement assistée avec donneur et la gestation pour autrui, rien ne justifie que de ces deux types de dissociation de maternité, l’un soit autorisé et l’autre non. La gestation pour autrui n’est pas contraire à l’esprit de la loi. Le recours à la solidarité est légitime. Puis, le risque d’instrumentalisation se pose en termes aussi compliqués à propos du champ de l’extension du diagnostic préimplantatoire et l’autorisation du « bébé médicament ».

Le fait que cette technique soit légalisée dans d’autres pays n’est pas une raison suffisante pour modifier la loi nationale, mais la loi internationale est une donnée importante du débat. Or la gestation pour autrui ne contredit aucune norme internationale, notamment la Convention d’Oviedo de 1997. On remarque d’ailleurs que la gestation pour autrui est une question d’actualité à l’échelle européenne puisque le 16 septembre 2005, le Conseil de l’Europe a examiné en commission un rapport du parlementaire Michael HANCOCK271 qui préconisait une dépénalisation de la gestation pour autrui. Ce dernier souhaite qu’un débat s’engage sur « les mères pour autrui » dans tous les pays européens. Il estime que ces pratiques sont légitimes dès lors qu’elles respectent les intérêts du couple, de l’enfant à naître et de la mère de substitution. Pour lui, il ne peut s’agir que d’un dernier recours quand la procréation médicalement assistée et l’adoption ne sont pas envisageables.

Ce rapport préconise de mettre en place des mesures pour une protection et un suivi de la mère biologique, une adaptation des législations civiles et sociales et une réflexion sur le droit de l’enfant à connaître ses origines272.

Quinze ans après l’affaire « Alma mater », il semble que soit venu le moment de se détacher de l’article 16-7 du Code civil et d’admettre la gestation pou autrui, d’autant que l’effet dissuasif escompté en 1991 et en 1994 n’a pas réduit le nombre de couple se tournant à l’étranger pour devenir parent. Concernant les dérives de la pratique de la gestation pour autrui, c’est à la loi qu’il revient d’intervenir afin d’éviter que le don d’utérus ne se transforme pas en exploitation du corps des femmes qui accepteront de porter l’enfant d’une autre.

Plusieurs auteurs ou associations ont formulé des propositions.

En premier lieu, nous citerons l’ancienne proposition de M. TERRE qui estime que les partisans de la gestation pour autrui ne sont pas dèsarmés et peuvent trouver dans le riche patrimoine juridique des modèles de référence. Ainsi, il précise qu’il y a des circonstances dans lesquelles la liberté de l’homme est si essentielle qu’elle ne peut se plier au régime des engagements contractuels. Il fait référence à la période de fiançailles273. L’absence de support contractuel renforce le droit inaliénable de dire non jusqu’à la dernière minute. Ce raisonnement appliqué à la gestation pour autrui permettrait à la mère gestationnelle, après la naissance, de conserver le pouvoir de choisir de garder l’enfant ou de le remettre à ceux à qui elle l’a promis. Il serait humain et raisonnable de lui laisser un délai. Il conviendrait que le couple commanditaire soit clairement informé de ce droit de repentir.

Si la mère porteuse décide de garder l’enfant et la rémunération qu’à tort les parents demandeurs lui avaient versée pour prix de ces services, quel sort convient t’il de réserver à l’enfant et à cet argent ? Selon cet auteur, la femme est en droit de garder son enfant puisqu’elle en a accouché. Concernant l’argent, le droit n’est pas démuni. Il existe une vieille maxime « nemo auditur propriam turpitudinem suam allegens », qui signifie que nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. On en déduit que lorsqu’une somme a été versée dans des conditions immorales, l’immoralité de cette remise empêche le droit et la justice de s’en mêler. L’application de cette règle dans le cas envisagé serait opportune. La gestation pour autrui n’est pas, en principe, immorale; ce qui l’est, c’est le paiement de la femme trop intéressée. Dans ce cas, tant pis pou ceux qui ont versé la somme, ils ne sauraient en réclamer le remboursement.

Plus récemment, la gestation pour autrui a été à l’ordre du jour de la Mission d’Information Parlementaire sur la Famille du 9 novembre 2005. A ce sujet, l’Association des parents gays et lesbiens (APGL) a formulé les propositions suivantes274 : elle propose d’affirmer la nullité de la convention de gestation pour autrui si elle n’est pas autorisée par une autorité légale habilitée à le faire. Cette autorisation sera délivrée par l’autorité administrative (DDASS, ASE…), entérinée le cas échéant par un Comité de la Procréation Assistée, à créer comme c’est le cas au Canada. La personne candidate agira par simple volonté d’aider un couple à avoir un enfant, doit être déjà mère, doit avoir obtenu le consentement de son conjoint, doit avoir passé les tests physiologiques et psychologiques permettant d’établir ses capacités de reproduction dans des conditions favorables et sans danger pour elle et l’enfant. La mère pour autrui ne doit recevoir aucune rétribution d’ordre commercial, mais uniquement une indemnité à titre de dédommagement. L’accès aux origines de l’enfant doit être garanti. Toutes les sanctions pénales doivent être supprimées.

Cette proposition a la faiblesse de confondre le débat sur la gestation pour autrui et le débat relatif à l’homoparentalité. C’est pourquoi nous ne la retiendrons pas. D’ailleurs, le rapport de la Mission Parlementaire275, rendu public le 26 janvier 2006, ne propose aucune évolution en la matière.

L’association Maia fut également auditionnée par la Mission Parlementaire. Elle dénonce la « stigmatisation » des couples qui ont recours à la gestation pour autrui et réclame sa légalisation pour des cas précis. En effet, les dangers de gestation pour autrui existent depuis qu’il est techniquement possible de dissocier les différentes phases de la maternité et de recourir au don de matériaux génétiques. Mais le recul pris depuis l’application des lois de 1994 prouve que la réglementation en vigueur s’avère efficace à empêcher les dérives possibles liées aux pratiques des dons d’éléments du corps humain ou des techniques d’assistance médicale à la procréation.

A cet effet, Madame DEPADT-SEBAG pense le régime envisageable de deux façons, soit sur le modèle du don de gamètes, soit sur le modèle du don d’organes entre personnes vivantes276.
Dans le premier cas, le don de gestation serait anonyme, à l’instar du don de gamètes, pour lequel les dangers de dérives sont prévenus par les deux règles de l’anonymat et de la gratuité277.

Dans le second cas, le régime du don pourrait être inspiré des conditions actuelles du don d’organe entre personnes vivantes, notamment en ce qui concernerait le statut des mères gestationnelles par rapport aux mères biologiques La situation actuelle relative au don d’organe ou des produits du corps humain encourage à l’optimisme. La loi a écarté toute possibilité de relation contractuelle directe entre le donneur et le receveur ; elle a déterminé les cas d’ouverture de recours à de telles techniques, de même que les modalités juridiques de leur mise en œuvre, tant ce qui concerne l’information du donneur que de sa liberté de consentement. La réglementation paraît efficace dans son application, car la France ne connaît pas de pratiques d’ordre commercial comme il en existe aux Etats-Unis. Par ailleurs, les liens affectifs et sensoriels entre la mère et l’enfant pendant la grossesse ne doivent pas être oubliés. Les pédiatres et psychologues ont depuis longtemps affirmé le rôle joué par l’environnement in utero du foetus278. Ainsi, si l’on admettait la gestation pour autrui, elle devrait l’être aux conditions les plus souhaitables au bon déroulement de la gestation. Pourquoi ne pas envisager la présence d’un psychologue pour la mère porteuse durant la gestation mais également postérieurement à la naissance, de même que pour l’enfant si besoin est ; car, des évènements mieux compris seront plus acceptables et supportables. Il semble que la communication dans la pratique de la gestation pour autrui soit un des éléments essentiels.

Ainsi, la proposition est d’adjoindre à l’article 16-7 du Code civil l’alinéa suivant : « Seul l’acte de gestation pour autrui est admis, à condition que l’enfant soit génétiquement rattaché à la femme qui sera reconnu comme la mère »279. Une exception est également prévue aux articles 325 et 332, afin que l’enfant né dans le cadre d’une gestation pour autrui ne puisse effectuer une recherche de maternité ou une contestation de maternité en se fondant sur la preuve de l’accouchement ou de l’absence d’accouchement de la prétendue mère.

Nous pourrions envisager un système dans lequel, la vérité biologique, établie par test génétique, serait substituée à la preuve de l’accouchement. Il s’agirait d’une exception comparable à l’article 311-20, qui interdit toute action en contestation de filiation lorsque l’enfant est né d’une procréation médicalement assistée. En ces cas, la filiation maternelle légitime, nécessairement fausse d’un point de vue génétique, est définitivement établie.

Il revient au droit, non de dire l’éthique, mais d’édicter une réglementation qui respecte l’éthique. Or la gestation pour autrui n’apparaît en rien contradictoire avec le respect des règles fondamentales qui régissent l’encadrement biomédical. L’admission de la gestation pour autrui permettrait d’en définir les limites et apporterait une nouvelle légitimité à l’interdiction des pratiques de maternité de substitution qui ne respecteraient pas les limites et les conditions posées par la loi. Cette proposition a le mérite d’être réaliste et de concilier l’intérêt en cause de tous les intéressés : le couple, l’enfant et la mère gestationnelle.

Conclusion :

De cette étude résulte un constat.

Une convention qui, malgré son illégalité, tend à se développer (3OO à 400 enfants par an sont concernés). Une convention qui, malgré sa nullité, prive un tiers d’un droit essentiel à savoir l’établissement de sa filiation maternelle ; alors que les auteurs de l’illégalité sont impunis.
Mais, ne nous voilons pas la face : le dèsir d’enfant est redoutable et amène à transgresser la loi. Il est urgent de trouver des solutions dans le droit positif et de réfléchir en vue d’une législation future, sans porter de jugement de valeur.

L’enfant issu de convention de gestation pour autrui est victime d’une illégalité qui n’est plus justifiée à l’heure actuelle. Cette situation est contraire à tous nos principes régissant le droit de la famille et particulièrement le droit de la filiation. Cet enfant dèsiré tant par ses parents (au vu des obstacles à surmonter), cet enfant issu génétiquement de ses parents, élevé par eux depuis sa naissance, est privé de sa filiation, alors que la filiation sociale correspond à la filiation biologique. Le droit est donc totalement incohérent.

Nous ne devons pas réfléchir en terme de légitimité mais en terme de solution.
L’effet dissuasif escompté par le biais de l’interdiction de la gestation pour autrui posée par la loi du 29 juillet 1994 s’avère être un échec. La dérive a eu lieu. Ne faut-il donc pas réglementer la situation et régler juridiquement cette zone de non droit qui peut engendrer des conséquences dramatiques ?

Admettre la maternité pour autrui dans son principe, ce n’est pas en approuver nécessairement toutes les manifestations. L’autoriser permettrait de renforcer les sanctions actuelles pour ce qui est véritablement inacceptable, contraire à la morale et à l’éthique, soit « la cession » de son propre enfant biologique, en dehors des règles de l’accouchement dans l’anonymat et l’adoption.

Le résultat de cette étude n’est pas de plaider pour « un enfant quand je veux, comme je veux ». Nous plaidons la cause de ces femmes qui par-dessus tout dèsirent leur propre enfant, une personne de confiance280 leur permettant de réaliser ce dèsir. Comment interdire alors que toutes les volontés sont réfléchies, éclairées et en accord ? La gestation pour autrui est un phénomène qui se développe, et qui au-delà de l’éthique concerne la conscience individuelle de la personne. « A partir du moment où la mère porteuse est consentante, au nom de quelles valeurs refuser cet acte généreux ?281 »

Il serait judicieux de réglementer ces situations.
Une première solution résiderait dans la redécouverte de la possession d’état, présomption de filiation, d’autant plus si elle correspond à la vérité biologique.
Une autre solution serait d’admettre l’adoption simple de cet enfant, ce qui serait respectueux de tous nos principes fondamentaux.

Mais le véritable remède serait d’autoriser la gestation pour autrui dans des cas bien définis et donc de créer un statut juridique de la mère porteuse. En reprenant à notre compte la proposition précitée ainsi que la réflexion de Mme Bandrac, pourquoi ne pas autoriser la gestation pour autrui, mais uniquement dans le cas où l’enfant sera génétiquement issu du couple ?

Si nous devions l’autoriser en France, la gestation pour autrui devrait être gratuite. En effet, la rémunération de la mère gestationnelle attenterait à la dignité de sa personne et aboutirait à faire de l’enfant à venir une marchandise. C’est pourquoi il faut empêcher toute espèce de courtage ayant pour effet de commercialiser la gestation pour autrui282. Une telle pratique serait encadrée par des psychologues, des médecins, des avocats pour rédiger les contrats, sans oublier le rôle du notaire, qui à l’instar de la procréation médicalement assistée, interviendrait pour attester des consentements libres, éclairés et réfléchis ; toute la procédure étant contrôlée par une autorité judiciaire. Ainsi seront limités tous les problèmes éthiques soulevés précédemment (section I, § I, A, 1 b).

La filiation de l’enfant dépendrait ainsi de sa conception dans le cadre de la gestation pour autrui.

A la naissance, la mère légale serait la mère génétique : c’est donc le triomphe de la vérité biologique. A défaut, la mère gestationnelle devrait prouver la possession d’état prénatale pour établir sa filiation. Toutefois, cette hypothèse reste assez théorique. Dans les faits, les risques de conflits de maternité sont très faibles.

Le principe de la maternité pour autrui ne heurte pas les impératifs de protection des personnes humaines envisagées en tant que fins, que ce soient celles des demandeurs d’un enfant, celle de la femme qui le porte pour autrui et celle de l’enfant lui-même. Cette solution serait conciliatrice du droit de l’enfant d’établir sa filiation maternelle et du droit « à l’enfant » pour ces femmes qui ne peuvent assumer la gestation, alors que la nature, aidée de la médecine, leur permettrait d’avoir leur propre enfant.

Les mœurs évoluent continuellement. Ainsi l’assistance médicale à la procréation n’était pas une technique courante il y quelques années. Or, depuis son adoption par le législateur français, cette pratique est inscrite dans les mœurs et ne paraît pas contraire aux principes fondamentaux des droits de l’homme.
Le recours au « bébé médicament ou bébé de l’espoir » est admis depuis la loi du 6 août 2004. N’est-ce pas utiliser un corps humain au service d’une autre personne ?

De même, d’ici 50 ans, les associations de gestation pour autrui sembleront peut être normales (ce qui serait regrettable), à l’instar des associations de courtage matrimonial qui étaient inimaginables dans les années 1900 et passible de lourdes peines pénales.
L’autorisation de la gestation pour autrui dans un cadre strictement délimité ne paraît pas si « surprenante » dans ce mouvement et permettrait de réduire les dérives actuelles.

Toute cette étude nous amène à remettre en cause aujourd’hui la définition classique de la maternité. L’accroissement des connaissances scientifiques dans le domaine de la procréation à favoriser l’émergence d’une approche biologique de la maternité. La mère n’est plus seulement la femme qui accouche283, la femme qui élève, mais également la mère biologique. Une réflexion s’impose sur une nouvelle définition de la maternité, cohérente, réaliste et respectueuse des principes fondamentaux. Ainsi, la maternité pourrait être définie soit d’un point de vue social, soit d’un point de vue biologique, selon les situations.

Cette réflexion juridique est dèsormais nécessaire d’autant que va se développer « l’utérus artificiel » selon le biologiste et philosophe Henri ATLAN284. Il prévoit que la gestation du bébé hors du corps de la mère, conséquence ultime des progrès de la fécondation in vitro et des soins aux grands prématurés, sera une réalité d’ici quelques décennies. Une inévitable révolution technique, qui aura d’importantes retombées sociales, symboliques, politiques et bien évidemment juridiques, et suscite déjà de vifs débats.

Si ce progrès scientifique se concrétise, il est clair que la définition de la maternité selon laquelle la mère est celle qui accouche n’aura plus de sens.

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

Table des matières :
Section I – Une convention dont l’illégalité est contournée par les parties
I – Les contradictions substantielles entre le droit français et certains droits étrangers
A – L’hostilité du législateur français à l’égard de la convention de gestation pour autrui
1 – La nullité de la convention
a) L’inflexibilité du droit français
L’illicéité des associations et leur dissolution :
Le « coup d’arrêt » de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation en 1991 : l’illicéité de la convention
L’interdiction légale de la maternité de substitution :
La confirmation récente :
b) Les fondements juridiques de l’interdiction
2 – L’inefficacité de l’effet dissuasif des sanctions
a) L’injustice de la sanction civile
b) L’inexistence des sanctions pénales
La « punissabilité » des intermédiaires et ses limites :
L’impunité des mères porteuses et leurs clients :
L’appréciation des risques de poursuites pénales :
B – La faveur du droit étranger à l’égard de la convention de gestation pour autrui
1 – Des tendances contradictoires
a) Les pays interdisant
b) Les pays autorisant ou sans législation
2 – La légalisation de la pratique de la gestation pour autrui
a) La pratique de la gestation pour autrui au Royaume-Uni
b) La pratique de la gestation pour autrui aux Etats-Unis
c) La gestation pour autrui en discussion en Belgique
d) La nouvelle autorisation de la gestation pour autrui en Grèce
II – La contrariété des systèmes juridiques favorisant la fraude
A – Les contournements avérés de la loi
1 – Les tricheries accessibles aux mères gestationnelles et à leurs clients en France
a) À l’égard du médecin
b) L’inégalité entre un couple marié et un couple concubin
2 – Les subterfuges pour établir la filiation maternelle
a) La simulation d’enfant
b) L’accouchement de la mère gestationnelle dans l’anonymat et l’adoption par le conjoint stérile
c) Le consentement de la mère gestationnelle à l’adoption de l’enfant qu’elle a mis au monde
3 – L’expansion du tourisme procréatif
a) Le phénomène du tourisme procréatif
b) La limite : l’opposition de l’ordre public par le Parquet de Nantes
4 – « L’autorisation implicite » de la gestation pour autrui à l’égard des homosexuels
a) Les différentes hypothèses
b) Un débat « faussé »
B – Le maintien d’une interdiction injustifiée ?
1 – Une anomalie dans le droit de la procréation médicalement assistée
2 – La faiblesse des fondements actuels
3 – L’insécurité juridique actuelle : une zone de non droit
4 – L’intérêt des personnes en cause
Section II – Une convention dont l’illégalité nuit au tiers : l’Enfant
I – L’indifférence du droit français à l’égard de l’enfant issu des conventions de gestation pour autrui
A – La volonté affichée du droit d’ignorer l’enfant
1 – La politique législative du XXème siècle
2 – Le sacrifice de l’enfant au nom de l’intérêt général
3 – Les solutions jurisprudentielles avortées : la méprise de l’intérêt de l’enfant
4 – L’analogie avec l’enfant adultérin
B – Une jurisprudence vraisemblablement contraire aux conventions internationales
1 – La violation caractérisée de la Convention internationale des droits de l’enfant
2 – Une solution tirée de la Convention européenne des droits de l’homme
3 – L’émergence d’une nouvelle attitude des juges
II – L’élaboration nécessaire d’un statut pour l’enfant
A – La recherche d’un statut de lege lata
1 – La redécouverte de la possession d’état
2 – L’adoption simple, un bon compromis
3 – Les substituts à défaut de solution
B – La recherche d’un statut de lege ferenda
1 – Le droit de l’enfant, un droit récent
2 – La teneur du « droit à l’enfant »
3 – La faveur d’une conception génétique de la maternité
a) La dèsuétude de l’adage
b) Vers la légalisation de la gestation pour autrui à titre exceptionnel
Conclusion

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270 DEPADT-SEBAG (V.), « De la nécessité d’une réforme de l’article 16-7 du Code civil relatif à l’interdiction de gestation pour autrui » in Revue générale de droit médical, n° 12, 2004, p. 135 et spéc. p. 136.
271 En ligne sur internet.
272 Le Quotidien du médecin, 14 septembre 2005.
273 TERRE, L’enfant de l’esclave, Paris, Flammarion, 1987, p. 189.
274 « Repères juridiques sur la gestation pour autrui », site Internet : www.agpl.fr/documents/fiche_GPA
275 Site Internet : http://www.maire-info.com/article.
276 DEPADT-SEBAG (V.), « De la nécessité d’une réforme de l’article 16-7 du Code civil relatif à l’interdiction de gestation pour autrui » in Revue générale de droit médical, préc. p. 153.
277 CORNU (G.), Droit civil, préc. p. 196.
278 RELIER (J.-P.), L’aimer avant qu’il naisse, éd. Robert Laffont, 1993, p. 39.
279 DELAISI DE PERSEVAL (G.) et DEPADT-SEBAG (V.), « La gestation pour autrui peut-elle devenir une indication d’assistance médicale à la procréation ? » Les cahiers du CCNE, n°46, 2006, p. 49.
280 Le terme de « personne de confiance » est volontairement employé et extrait de la loi du relative aux droits des malades et à la fin de vie (loi n° 2005-370 du 22 avril 2005 ; Parue au JO n° 95). A notre sens, la gestation pour autrui réalisée par une sœur ou une amie nous paraît le contexte le plus favorable pour la venue de l’enfant. Certains spécialistes en psychologie s’opposeront catégoriquement à cette idée. Toutefois, il nous semble qu’un enfant qui a connaissance de la manière dont il a été conçu et la raison de cette grossesse subira des conséquences moins lourdes psychologiquement qu’un enfant qui ignore totalement ses origines. Comment se construire dans ce contexte ?
281 Propos du Professeur NISAND, site Internet : www.genethique.org
282 TERRE (F.), L’enfant de l’esclave, Flammarion, Paris, 1987, p. 186.
283 « Plus simplement, il suffit d’ouvrir le Code civil de 1804 pour découvrir que d’autres règles peuvent présider à la définition de la filiation : à l’époque, les enfants ne naissaient pas nécessairement du corps de leurs parents mais de leur mariage ». LACUB (M.), L’empire du ventre, pour une autre histoire de la maternité, 2004.
284 « Un enfant sans grossesse ni accouchement », Le Monde II, n° 61.