Elaboration du statut de l’enfant issu d’une convention de gestation

By 7 December 2012

II – L’élaboration nécessaire d’un statut pour l’enfant

En attendant une modification de la législation ou de la jurisprudence (B), une solution pourrait-elle trouver son fondement dans les moyens juridiques actuels (A) ?

A – La recherche d’un statut de lege lata

En vertu du droit actuel, la solution pourrait résider dans le concept de la possession d’état (1) ou dans l’adoption simple (2). Mais, à défaut de solution pour établir la filiation maternelle, il existe des substituts permettant de rapprocher la mère intentionnelle de son enfant (3).

1 – La redécouverte de la possession d’état

Le refus d’établir la filiation maternelle de l’enfant marque une profonde indifférence aux droits de l’enfant. Cette solution est incohérente avec le reste du droit de la filiation qui réserve une part importante à la volonté individuelle dans l’établissement des liens de filiation. Les éléments fondamentaux de la filiation sont l’élément biologique, l’élément volontaire et l’élément socio-affectif constitué par la possession d’état.

En effet, la filiation charnelle, par le sang, était la seule connue et imaginable par les rédacteurs du Code civil : « il n’y a que l’imagination avec laquelle on ne puisse pas faire d’enfant » prétendait Bonaparte. Ce qui est vrai en 1804 l’est encore aujourd’hui : le lien juridique de filiation consacré par le Code civil est fondé exclusivement sur les liens du sang233, sauf filiation adoptive ou issu de procréation médicalement assistée qui interdit la recherche du lien de filiation (art. 311-19, 311-20 C. civ.).

Mais, la possession d’état est l’autre vérité : affective, sociologique234. Elle côtoie la vérité biologique, depuis la loi du 3 janvier 1972 surtout. Tantôt elles se recouvrent, tantôt elles entrent en conflit. C’est l’apparence de filiation qui commande les règles, et non la réalité. Posséder un état, c’est le vivre, en avoir l’appartenance et être considéré en général comme le titulaire de cet état ; c’est passer pour être issu de tels parents235. La possession d’état constitue une présomption simple de filiation, légitime ou naturelle.

Les articles 311-1 à 311-3 du Code civil sont communs à la filiation légitime et à la filiation naturelle, mais ils doivent être adaptés à chacune. L’article 311-1 alinéa 1 du Code civil définit la possession d’état comme « une réunion suffisante de faits qui indiquent le rapport de filiation et de parenté entre un individu et la famille à laquelle il est dit appartenir ». L’article 311-2 du Code civil énonce les principaux de ces faits : le nomen (le nom : il faut que l’enfant ait toujours porté le nom de ceux dont il est issu), le tractatus (le traitement : il faut que ceux dont on le prétend issu l’aient traité comme leur enfant (éducation, entretien) et que lui-même les ait traités comme ses père et mère) et la fama (la réputation : il faut que l’enfant soit reconnu comme étant celui de ses père et mère par la société et la famille et par l’autorité publique). Elle doit être continue (sans durée précisée, habituel) et exempte de vices. L’absence de vice signifie que la possession d’état doit être paisible (c’est-à-dire sans violence) et non équivoque (c’est-à-dire aucun doute sur l’apparence)236.

Remarquons qu’un enfant issu d’une convention de gestation pour autrui remplira généralement tous ces critères. Le risque serait que l’on oppose l’argument selon lequel la possession d’état serait viciée. Mais cet argument n’est pas valable s’il n’existe pas de possession d’état antérieure envers une autre famille. La possession d’état serait donc peut être un remède à leur situation injuste237 car, quelques années après, ne faut il pas tenir compte de cette situation de fait ?

Pour la filiation légitime, parce qu’elle est indivisible, la possession d’état d’enfant légitime l’est pareillement. Reflet de la filiation, la possession d’état doit rattacher l’enfant aux deux époux qui sont ses parents (article 321 du Code civil) : la règle est classique238. La possession d’état suppléait, elle supplée entièrement le titre. Tel est le sens de l’article 320, qui n’a pas été modifié en 1972.

Le doyen CARBONNIER a analysé cet article du Code civil239.

« A défaut de titre » : cela signifie, non seulement dans l’hypothèse de l’article 46 quand les registres n’ont pas été tenus ou détruits, mais toutes les fois que, pour une raison quelconque, l’enfant est dans l’impossibilité de représenter un acte de naissance faisant preuve de sa filiation légitime (soit que la naissance n’ait pas été déclarée, soit qu’elle ait été déclarée sans qu’il sache où, soit qu’elle ait été déclarée sans indication de la mère). Dans tous les cas, la possession d’état est admise à faire preuve. Cette argumentation est applicable à l’enfant issu d’une convention de gestation pour autrui car il est dans l’impossibilité de représenter un acte de naissance faisant preuve de sa filiation légitime c’est-à-dire qu’il soit l’enfant du couple marié.

« La possession d’état suffit » : elle prouve toute la filiation, comme le titre. La possession d’état est la preuve par excellence de l’identité, puisque, tissu d’habitudes constitué jour après jour, elle relie l’individu à son passé, à son enfance, à son berceau; à la fois la filiation paternelle et la filiation maternelle.

Appliquée à notre affaire de mère « porteuse », un enfant, dont les parents sont mariés pourrait se prévaloir de la possession d’état. En l’espèce, l’enfant détient un titre de filiation paternelle, sans que sa filiation maternelle soit établit. Or, vivant avec le couple depuis la naissance, la possession d’état existe. Le lien de filiation étant indivisible, il est incohérent que seule la filiation paternelle soit établie.

Dans la filiation naturelle, c’est la loi du 25 juin 1982 qui, complétant l’article 334-8, a fait de la possession d’état un mode d’établissement autonome de la filiation naturelle, maternelle comme paternelle (C. civ., art. 334-8, mod. L.n°82-536, 25 juin 1982). Au cours des travaux préparatoires240, M. Robert BADINTER, garde des sceaux, ministre de la justice, remarque que la possession d’état est un élément de preuve. La filiation naturelle est établie par une déclaration faite à un officier d’état civil. La possession d’état est infiniment plus exigeante. Elle implique que le père ou la mère prétendue traite l’enfant comme le sien, au vu et au su de tous, quotidiennement, souvent pendant des années. C’est pourquoi, avec les juristes du Code civil et notamment Portalis, on peut dire que la possession d’état est « le plus puissant de tous les titres » et « la plus complète de toutes les preuves ». Tel est d’ailleurs le point de vue de la plupart des auteurs contemporains, tels les éminents doyens M. SAVATIER et M. CARBONNIER.

Etat de fait la possession fait présumer le lien de droit. La preuve de la possession d’état se fait par tous moyens car les éléments constitutifs sont des faits juridiques : témoignages de la famille, attestations administratives (instituteur, organismes sociaux…), testament ou assurance vie241. La Cour de cassation contrôle la notion et les conditions de son efficacité. Il existe deux moyens permettant d’établir la possession d’état.

Parce que la fama est un élément important, l’acte de notoriété a vocation à établir l’existence de la possession d’état. L’article 311-3 du Code civil énonce qu’à la demande des parents ou de l’enfant, le juge des tutelles pourra délivrer cet acte faisant foi de la possession d’état jusqu’à preuve du contraire en fournissant trois témoignages242. Il y aura une mention en marge de l’acte de naissance (C.civ., art. 331-3, al.3, L. n° 93-22, 8 janvier 1993). Le juge tire de l’article 1157 du Nouveau Code de procédure civile un pouvoir d’investigation : il peut demander aux requérants toute preuve complémentaire et procéder à des mesures d’enquête. Le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation.

A titre d’exemple, nous pouvons rappeler l’affaire en cours, où un juge des tutelles a délivré un acte de notoriété à l’égard de l’enfant en connaissant l’existence préalable de la convention de gestation pour autrui. Comment alors refuser d’établir sa filiation maternelle ?

L’autre moyen est l’action en constatation de possession d’état portée devant le juge aux affaires familiales. Elle est ouverte à toute personne justifiant d’un intérêt légitime243. Cette action est soumise à la prescription de trente ans instaurée par l’article 311-7 du Code civil. Au bout de 30 ans, la possession d’état est une présomption irréfragable (Civ. 1ère, 16 nov. 2000) à condition d’être continue et exempte de vices244.
Il n’y a aucun intérêt pour les enfants issus d’une convention de mère porteuse puisque le but est d’établir leur filiation maternelle durant la minorité.
Mais, ce ne sont que des présomptions simples. Toute personne qui a intérêt pourra contester en apportant la preuve contraire. C’est le point faible de ce moyen juridique permettant d’établir la filiation maternelle.

Maurice BRIAND affirmait que « concernant la possession d’état, il est vrai que les liens que tisse la vie quotidienne, la prise en charge matérielle et morale d’un enfant, la reconnaissance de la famille et de la société sont certainement aussi puissant, parfois plus, que le seul lien du sang. Dans la plupart des cas, ces liens que traduit la possession d’état, sont d’ailleurs la suite et l’expression même du lien du sang. Par conséquent, ils représentent un moyen privilégié d’établir la vérité biologique ». C’est le cas des enfants nés de véritables mères « porteuses » (c’est-à-dire lorsque la femme porte un enfant issu génétiquement du couple). L’expertise biologique ne serait pas de droit dans cette situation puisque l’objet de la preuve porte non pas sur la vérité biologique, mais sur la réalité sociologique, mais c’est un droit pour ceux qui veulent apporter la preuve contraire245. Ainsi, un enfant représenté par ses parents pourrait recourir à l’expertise biologique. Comment refuser l’établissement de la filiation si la possession d’état est conforme au lien biologique. C’est un élément de preuve apprécié souverainement par le juge.

Les procédès scientifiques actuels donnent une certitude quasi absolue dans tous les cas où la preuve contentieuse de la filiation doit être administrée (Cass. 1re .civ. 28 mars 2000). Prétendre que la conception génétique n’est que pour la paternité, et non pour la maternité, serait une discrimination injustifiée. Il ne paraît guère admissible de cantonner la fonction de la mère à celle de gestatrice246.

Enfin, les effets de la possession d’état sont nombreux247.

Ainsi, l’action en recherche de maternité naturelle (article 341 C. civ.) est toujours admise sans conditions particulières de délai ; la preuve de la maternité peut être faite par la possession d’état ou même par témoins s’il existe des présomptions, des indices ou un commencement de preuves par écrit. Nous pouvons nous demander si dans les cas de convention de gestation pour autrui, le père ne pourrait-il pas intenter cette action au nom des enfants ? Le problème est que l’enfant doit prouver qu’il est bien le bébé dont la femme défenderesse a accouché. Or, en l’espèce toute la complexité résulte du fait que la mère prétendue n’a pas accouché. Mais, depuis la loi du 8 janvier 1993, la preuve peut être rapportée par des analyses biologiques, uniquement si elles sont autorisées par le juge « en présence de présomptions ou indices graves ».

Imaginons le cas d’un enfant génétiquement issu du couple qui demande le droit à cette expertise.

De même, pourquoi ne pas intenter une action en revendication d’état ? Les parents veulent se faire rattacher l’enfant, ils bénéficient d’une prescription de 30 ans et peuvent rapporter la preuve par tous moyens et adminicules (art 328 C. civ.).

Ou, pourquoi le père n’exerce t’il pas une action en réclamation du lien maternel de filiation au nom des enfants (art. 323 C. civ.) ? L’enfant qui ne possède aucun état ou qui en possède un, mais non corroboré par un titre conforme, peut agir en justice pour faire déclarer la filiation légitime qu’il prétend être la sienne. Tel est l’objet de l’action en réclamation d’état248 (C. civ. Art. 322, 325, 326) : l’enfant réclame, revendique en quelque sorte un état de la jouissance duquel il est privé. On parle aussi de recherche de la maternité légitime (en raison du jeu de la présomption de paternité à l’égard de la femme mariée). C’est donc bien l’état dans son ensemble qui est réclamé. A l’inverse, les tiers bénéficient de l’action en contestation d’état pour faire juger que la possession d’état ne répond pas à la réalité.

Ces actions ont en commun que c’est toujours la vérité de la filiation qui fait la matière du procès. S’agissant d’un fait matériel, la preuve peut se faire par témoins (C.civ., 323 al. 1). On remarque qu’il envisage une preuve globale de la filiation, sans distinguer identité et accouchement. Mais cet article n’admet la preuve par témoins qu’autant que la réclamation a déjà été rendue vraisemblable par d’autres preuves objectives et non influençables. Ce sont des adminicules : soit un commencement de preuve, soit des présomptions ou indices.

Certains auteurs249 se sont demandès si une telle possession d’état ne serait pas considérée comme viciée ? L’acte de notoriété ne serait-il pas un crime de supposition d’enfant ? Sera-t- elle contestable 40 ou 50 ans après ? Autant de questions qui montrent que cette position s’insère mal dans notre droit de la filiation en refusant de tenir compte des réalités affectives et des situations de fait au nom du respect des principes juridiques. D’autant que l’ordonnance n°2005-759 du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation, fait prévaloir la vérité sociologique sur la vérité biologique250.

Mais il semble que l’établissement de la filiation maternelle par la possession d’état soit l’une des rares solutions actuellement avec la possibilité de l’adoption simple.

2 – L’adoption simple, un bon compromis

L’adoption simple serait un bon compromis car il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine. L’adopté a donc deux familles : la famille adoptive (la mère commanditaire en l’occurrence) et la famille par le sang (le père qui a donné ses gamètes et, soit la mère commanditaire qui a donné ses ovules, soit la mère de substitution) ; d’où l’incohérence car la famille adoptive pourrait être la famille par le sang. L’article 361 du Code civil dispose qu’il n’y pas de placement en vue de l’adoption ; que l’adoption est permise quelque soit l’âge de l’adopté ; s’il a plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l’adoption. L’intérêt de l’adopté est toujours pris en compte par le juge. Le but de l’adoption est de créer un lien filial, elle ne doit pas être détournée de son esprit.

Les tribunaux ont été amené à se prononcer par exemple sur la situation d’une sœur aînée qui a été autorisée à adopter son jeune frère (arrêt du 10 février 1998), le tribunal de grande instance de Paris dans un arrêt du 27 juin 2001 a autorisé l’adoption simple, par une femme partenaire d’un pacs, des enfants naturels de sa compagne, nés par insémination artificielle et dépourvus de filiation paternelle. Au vu de ces situations, pourquoi ne pas autoriser l’adoption simple de l’enfant issu d’une convention de mère porteuse, cette dernière donnant son consentement à l’adoption ?

La jurisprudence risque d’opposer le détournement de l’institution de l’adoption. A cela, nous pouvons objecter deux moyens.

La première objection est que le sens premier de l’adoption est de donner des parents à un enfant qui en est dépourvu. Or, dans l’adoption simple, l’enfant garde des liens avec sa famille d’origine. Donc, l’argument ne tient pas.

Ensuite, les juges du fond n’ont-ils pas admis récemment l’adoption simple d’un enfant par le frère de sa mère, père biologique incestueux de l’enfant251 ? Or, cet établissement de la filiation de l’enfant incestueux à l’égard de ces deux parents n’est il pas un détournement de la règle de l’article 334-10 du Code civil qui prohibe l’établissement de la filiation à l’égard des deux parents incestueux ou un détournement de l’institution de l’adoption qui n’a pas pour finalité de rattacher l’enfant à son père biologique ?

Il nous semble252 que l’intérêt de l’enfant devrait primer en autorisant son adoption par la mère génétique ou commanditaire, quitte à poursuivre pénalement le couple sur le fondement de l’article 227-12 alinéa 1 du Code pénal sur la provocation d’abandon, sachant que l’abandon peut se caractériser par la remise directe de l’enfant à un couple. On protège de ce fait l’enfant par le biais des règles de droit civil tout en sanctionnant les géniteurs par l’application des règles de droit pénal.

De plus, ce moyen juridique de l’adoption simple pourrait peut être dèsormais être admis puisque la Convention internationale des droits de l’enfant est d’application directe devant les tribunaux internes253.

3 – Les substituts à défaut de solution

Les avantages de l’établissement d’une filiation est d’être reconnu comme appartenant à un famille, mais que signifie la famille actuellement avec le développement des familles recomposées, des familles monoparentales, de l’homoparentalité…

Si les tribunaux refusent l’adoption, il existe des remèdes. Ainsi, concernant le nom de famille, le père étant reconnu comme le père légal, l’enfant portera son nom. Concernant la succession, il y a la possibilité de tutelle testamentaire.

Par ailleurs, la loi du 4 mars 2002, dans l’article 371-4 alinéa 2 du Code civil, précise que le juge aux affaires familiales peut fixer des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non, si tel est l’intérêt de l’enfant. Il s’agit du droit aux relations personnelles de l’enfant avec un tiers. Mais le législateur a refusé de construire un statut du tiers. Le tiers peut obtenir ce droit d’une investiture judiciaire, dans l’intérêt de l’enfant, à la lumière des circonstances exceptionnelles.

Enfin, la mère gestationnelle (dans l’hypothèse où elle a reconnu l’enfant) pourrait, avec l’accord du père, saisir le juge aux affaires familiales aux fins de déléguer, volontairement, son autorité parentale à la mère commanditaire, en vertu de l’article 377 du Code civil ; l’article 377-1 dudit code permettrait aux époux d’obtenir un exercice partagé de l’autorité parentale. Mais là encore, le risque est d’opposer un détournement de l’institution. En outre, ces mesures sont provisoires et rien ne dit que la situation actuelle va perdurer.

La recherche d’un statut pour l’enfant étant difficile de lege lata, quelles pourraient être les solutions en vue d’une législation future, conciliatrice du droit de l’enfant et du droit « à l’enfant » ?

Lire le mémoire complet ==> La convention de gestation pour autrui : Une illégalité française injustifiée
Mémoire présenté et soutenu vue de l’obtention du master droit recherche, mention droit médical
Lille 2, université du Droit et de la Santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et économiques et de gestion

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233 GEBLER (M.-J.), Le droit français de la filiation et la vérité, thèse, Nancy, LGDJ, 1970.
234 CIRCULAIRE 17 JUILLET 1972, (JO 1972. P. 7646). RENÉ PLEVEN, MINISTRE DE LA JUSTICE, ÉNONCE QU’EN 1972, LE LÉGISLATEUR A ÉTÉ MU, AU-DELÀ DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ ENTRE LES ENFANTS, PAR LE SOUCIS DE LA VÉRITÉ, PAR LE DÈSIR DE RATTACHER L’ENFANT _ CAR TEL EST EN DÉFINITIVE SON VÉRITABLE INTÉRÊT_ À SA FAMILLE RÉELLE, C’EST-À-DIRE EN FAIT, LE PLUS SOUVENT, À CELLE QUI L’ÉLÈVE EFFECTIVEMENT.
235 CORNU (G.), Doit civil, La famille, 7ème éd., Paris, Montchrestien, 2001, n° 205.
236 LE BUT EST D’EMPÊCHER LES FRAUDES, NOTAMMENT D’EMPÊCHER UNE MÈRE ET SON NOUVEAU PARTENAIRE DE DOTER L’ENFANT D’UNE NOUVELLE POSSESSION D’ÉTAT, LAQUELLE PARALYSERAIT UNE POSSESSION D’ÉTAT ANTÉRIEURE ENVERS SON VÉRITABLE PÈRE NATUREL OU LÉGITIME (CASS. 1RE CIV, 17 JUIN 1997, DEFRÉNOIS 1998, ART. 36815, P. 716, OBS. MASSIP (J.)).
237 Egalement, CHARTIER, Cass. Civ. 1ère 29 juin 1994, D. 1994, Jurisp. 581.
238 BIGOT (J.), « Indivisibilité ou divisibilité de la filiation après la réforme de 1972 », R.T.D. civ. 1977, p. 243.
239 CARBONNIER (J.), Droit civil II, La famille, les incapacités, PUF, 1977, p. 348 à 350.
240 JO débats parlementaires AN 2ème séance du 14 déc. 1981.
241 Civ. 1ère, 20déc. 1993, D. 1994. 398, note MASSIP.
242 Civ. 1ère, 4 déc. 1990, Bull. civ. I, n° 277 ; Civ. 1ère, 6 janv. 2004, n° 00-11453, inédit [en ligne : www.legifrance.gouv.fr]
243 Cass. Civ. 1ère, 10 mars 1998 ; Bull. civ, n°99.
244 Cass. Civ. 1ère, 7 déc. 1983, D. 1984. 191 (2° esp.), note HUET-WEILLER.245 Etudes de Mmes A. PASCAL et M. TRAPERO, « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation », in Rapport annuel de la Cour de cassation pour 2004, site Internet : www.courdecassation.fr
246 J.C.P. 2003. I. 101, obs. Rubellin-Devichi à propos de l’arrêt CA Rennes, 4 juillet 2002.
247 Rapport de Mme Geneviève Le Bellegou-Beguin, (Sénat), n° 271, loi du 25 juin 1982.
248 CARBONNIER (J.), Droit civil II, La famille, les incapacités, préc, p. 353 à 357.
249 HUET-WEILLER, TGI de Paris, 20 déc. 1988, D. 1989, Somm. p. 368.
250 MILLET (F.), « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », J.C.P.G. 2006, I, 112.
251 CA Rennes, 24 janvier 2000 : Juris-Data n°2000-110223 ; J.C.P.G. 2000, IV, 2338 ; D. 2002, Somm. p.2020, obs. GRANET (F.), R.T.D.civ. 2000, p. 819, obs. HAUSER (J.) ; Dr. fam. 2003, Chr. 29, FENOUILLET (D.). Cela étant, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes, sans invoquer, certes, le détournement de l’institution de l’adoption, mais sur le fondement de l’article 334-10 du Code civil : Cass. Civ. 1ère 6 janv. 2004 : J.C.P.G. 2004, I, 109, § 2, note RUBELLIN-DEVICHI (J.).
252 Cass. Civ. 1ère 23 avril 2003, J.C.P.G 2004, II, 10058, note BOURRAT-GUEGUEN (A.).
253 Cass. Civ. 1ère 18 mai 2005, n°02-20.613 : Juris-Data n°2005-028424 ; J.C.P.G.2005, II, 10081, note GRANET-LAMBRECHTS et STRICKLER (Y.), Dr. famille 2005, Comm. 156.