Droits de l’émetteur du message: liberté d’expression et vie privée

By 15 December 2012

§2- Par les droits fondamentaux liés à la personne

La protection des droits de l’émetteur du message passe aussi par le respect des droits fondamentaux liés à la personne. En conséquence, le cadre juridique du « spamming » ne doit pas oublier de prendre en compte ces libertés. Classiquement, l’émetteur peut se défendre au fond en invoquant, ou la liberté de l’esprit qu’est la liberté d’expression (A), ou la liberté de l’être humain qu’est le respect de la vie privée (B), ou les deux.

A)- La liberté d’expression

« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels de [la …] société [démocratique], l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. » Cette affirmation est tirée de la célèbre affaire Handyside de la Cour européenne des droits de l’homme du 7 décembre 1976370. La liberté d’expression est alors le baromètre de la société libérale, dans la mesure où tout glissement vers l’autoritarisme a pour conséquence des restrictions à ladite liberté371. Il n’est dès lors pas surprenant de constater que certains « spammeurs » se revendiquent de la liberté d’expression. La condamnation du « spam » porterait alors atteinte à leur liberté d’expression.

Un tel moyen de défense est fréquemment mis en œuvre aux États-Unis par les « spammeurs ». D’ailleurs, un débat s’est ouvert sur le point de savoir, si le Premier amendement de la Constitution américaine qui assure largement la protection de la liberté d’expression protège ou non le « spamming ». Ce débat n’est pas encore résolu, bien que certains affirment déjà que la liberté ci-avant ne protège pas le « spamming »372.

Ainsi, dans l’affaire State of Missouri contre American Blast Fax Inc., la Cour fédérale du Missouri373 a jugé qu’était contraire au Premier amendement de la Constitution la loi fédérale de 1991, the Telephone Consumer Protection Act. Accusés de violer ladite loi, les « spammeurs » se sont défendus en invoquant l’inconstitutionnalité de cette loi.

La Cour a procédé à une analyse de la loi en suivant les critères élaborés par la Cour suprême dans l’arrêt Central Hudson de 1980374. Afin de déterminer si le discours commercial en cause est protégé par le Premier amendement, il doit être légal et non fallacieux et l’intérêt gouvernemental affirmé doit être substantiel. En ce cas, il convient alors de se demander si la loi n’est pas étendue plus que nécessaire pour servir cet intérêt.

En l’espèce, la Cour a conclu par l’affirmative, puisque des solutions de rechange étaient envisageables pour limiter les téléfax commerciaux non sollicités. En conséquence, le « spam » est protégé par le Premier amendement. La loi fédérale est donc inconstitutionnelle.

Les États-Unis et l’État du Missouri ont fait appel devant la Cour d’appel du huitième circuit le 21 mars 2003 375. En effet, la Cour de district a fait une mauvaise application des critères : il existe un intérêt substantiel et la loi n’est pas étendue plus que nécessaire. De plus, la décision attaquée n’est confirmée par aucune autre décision au niveau étatique. La Cour d’appel reconnaît l’intérêt gouvernemental substantiel : il s’agit d’empêcher le coût financier et les interférences consécutifs à l’envoi d’un message commercial non sollicité. De même, elle admet que l’interdiction n’est pas étendue plus que de nécessaire. En conséquence, la loi fédérale de 1991 est conforme au Premier amendement de la Constitution. Le « spamming » n’est pas protégé par la liberté d’expression.

De même, dans l’affaire AOL contre Cyber Promotions du 4 novembre 1996376, le moyen de défense de Cyber Promotions tiré d’une violation de la liberté d’expression et du Premier Amendement a été refusé. En conséquence, AOL peut bloquer le nom de domaine de Cyber Promotions.

En l’espèce, AOL se plaignait de l’envoi de messages commerciaux non sollicités à ses abonnés par Cyber Promotions. Ce dernier se défendait en arguant de sa liberté d’expression sur le fondement du Premier amendement de la Constitution américaine, mais aussi sur le fondement des Constitutions de Pennsylvanie et de Virginie. Nous ne nous intéresserons qu’au moyen tiré de la violation de la Constitution américaine. Le Premier amendement protège la liberté d’expression des citoyens américains, mais uniquement contre les atteintes du gouvernement fédéral ou étatique, selon la Cour suprême des États-Unis377. Cela signifie que les atteintes causées par des personnes privées ne sont pas susceptibles d’être réprimées sur le fondement de la liberté d’expression. Or, AOL est une entreprise privée. En conséquence, Cyber Promotions ne peut pas invoquer la liberté d’expression pour se défendre contre une personne privée.

Il est également permis de se demander si l’article 10 de la CEDH garantissant la liberté d’expression protège le « spamming ». L’un des motifs énoncés à l’alinéa second justifie-t-il une interdiction légale du « spamming » ? Afin de répondre à cette question, il convient de faire un test de proportionnalité pour déterminer si la restriction apportée à la liberté d’expression n’excède pas ce qui est nécessaire378. Il semble possible de conclure de ce test, par analogie avec le raisonnement de la Cour d’appel du huitième district, que la restriction n’excède pas ce qui est nécessaire pour protéger les valeurs et intérêts lésés par le « spamming ». Toutefois, ce n’est qu’une opinion. Il reste à attendre que la question soit posée devant la Cour européenne des droits de l’homme afin de pouvoir y apporter une réponse définitive.

A priori, il faut admettre que la liberté d’expression, liberté fondamentale de l’émetteur du message concernant l’esprit, ne protège pas le « spamming ». En va-t-il de même de la vie privée, liberté fondamentale concernant la personne même de l’émetteur ? (B)

B)- La vie privée

Le respect de la vie privée de l’émetteur du message est la dernière liberté fondamentale à prendre en compte lors de la mise en place d’un cadre juridique au « spamming ».

Ayant préalablement évoqué son droit à l’anonymat379, il convient d’évoquer un autre aspect de son droit au respect de sa vie privée. C’est le secret des correspondances. Il est garanti notamment par le Quatrième amendement de la Constitution américaine380 et par l’article 8-1 de la Convention européenne des droits de l’homme381. Les correspondances privées sont protégées contre les intrusions extérieures.

L’émetteur d’un message non sollicité pourrait alors invoquer son droit au respect des correspondances privées en présence d’un filtre de messagerie installé chez le fournisseur d’accès. En effet, le message envoyé doit être « ouvert » par un ordinateur ou une personne travaillant pour le fournisseur, afin de pouvoir procéder efficacement au tri des messages non sollicités. Or cette ouverture intervient avant la lecture du message par son destinataire. Il peut donc y avoir en ce cas une violation par le fournisseur d’accès du secret des correspondances privées. De même, une telle violation peut résulter plus simplement d’une indiscrétion du fournisseur d’accès lors de l’envoi du message par son abonné.

Afin de déterminer s’il convient d’appliquer la protection des correspondances privées au « spamming », il faut se demander si un « spam » peut être considéré comme une correspondance privée. La réponse, qui relève naturellement du pouvoir souverain d’appréciation des juridictions compétentes382, semble a priori aller de soi : c’est une correspondance privée. En effet, le courrier électronique « est protégé par un mot de passe personnel et confidentiel qui est composé par l’usager au moment de sa connexion à Internet ou à sa boîte aux lettres électronique. Son titulaire est le seul à y avoir accès et il est responsable de son utilisation. »383

Toutefois, la doctrine française considère qu’en présence d’un « spam », le courrier électronique change de nature et est soustrait de la sphère privée. En effet, en se basant sur deux caractères du « spamming », l’envoi en masse et sa nature publicitaire, messieurs VIVANT et LE STANC384 écartent la qualification de correspondance privée. Il semble d’ailleurs pour ces auteurs qu’une telle exclusion soit une simple conséquence de l’application des dispositions relatives à la publicité à ces messages. Une telle solution semble trop restrictive pour s’appliquer en droit comparé, dans la mesure où la définition du « spamming » doit être appréhendée largement et englober, outre la publicité, d’autres domaines. La solution de maître GIOUX385 semble alors préférable et respecte mieux une conception large du « spamming ». En effet, ce dernier distingue suivant le mode d’envoi du message. Le message garde sa nature de correspondance privée lorsqu’il est envoyé à des personnes déterminées et individualisées, mais la perd au contraire lorsqu’il est envoyé en masse. C’est d’ailleurs la solution que dégage une décision américaine Maxwell de 1996386 : la protection accordée au courrier électronique est moindre en présence d’un courrier adressé sur un forum de discussion ou « réadressé » à plusieurs autres personnes.

L’émetteur du message non sollicité ne pourra en conséquence pas se défendre en invoquant sa vie privée dans le cas où ledit message a été émis en masse ou « réenvoyé » ou envoyé sur un forum de discussion. A contrario, il pourra éventuellement se défendre en invoquant sa vie privée lorsque son message a été envoyé à des personnes déterminées et individualisées.

En ce cas, ce courrier s’apparente-t-il à une conversation téléphonique ou à une lettre papier ? La réponse à cette question est importante, dans la mesure où d’elle découle la protection accordée à l’ouverture d’un « spam » par un tiers. En effet, l’étendue de la protection juridique accordée aux courriers postaux et aux appels téléphoniques diffère dans la plupart des cas.

Il convient alors de tenter d’apporter des éléments de réponse à cette question en s’appuyant sur deux décisions, la décision canadienne Régina contre Weir387 et la décision américaine Maxwell.

Dans la décision canadienne, le juge SMITH fit un parallèle entre le courrier électronique, le courrier postal et les appels téléphoniques. Le courrier électronique s’apparente au courrier postal sur onze points. Il est notamment fait mention de l’utilisation d’un système de boîte privée, de l’établissement d’une communication écrite de personne à personne, et de l’envoi possible d’un courrier non sollicité. De même, le courrier électronique s’apparente à l’appel téléphonique sur cinq points : une technologie semblable, un envoi sans déplacement à la poste, une utilisation possible plusieurs fois par jour, l’absence d’intervention humaine, et des échanges quasi simultanés.

Toutefois, après avoir énuméré ces ressemblances, le juge ne trancha pas le point de savoir si le courrier électronique s’apparente davantage à un courrier postal ou à un appel téléphonique, bien qu’il donne plus de points communs entre le courrier électronique et le courrier postal. Mais il n’est pas certain que l’appréciation de la parenté du courrier électronique doive se résumer à une question de nombre de points communs. En effet, il vaut mieux analyser l’importance de chacun d’eux.

Dans la décision américaine, le juge COX a relevé d’une part une ressemblance technologique entre le courrier électronique et l’appel téléphonique, d’autre part des ressemblances entre le courrier électronique et le courrier postal. Ainsi, dans ce dernier cas, lorsque le message est envoyé, il ne doit pas en principe être intercepté par qui que ce soit, le destinataire seul pouvant en lire le contenu. De plus, une ressemblance entre les trois types de courrier a été mise en avant : « une fois le message arrivé à destination, le récipiendaire peut très bien révéler impunément à d’autres la teneur de ce qu’il a lu ou entendu. »388

La parenté la plus probante du courrier électronique n’est pas définie clairement par cette jurisprudence. Il en ressort cependant que le courrier électronique non sollicité voit sa protection juridique diminuée lorsqu’il est adressé dans un forum de discussion, en masse ou « réadressé », dans la mesure où ces correspondances perdent leur caractère privé.

Malgré l’absence de prise de position en faveur de l’une ou l’autre parenté, il semble raisonnable de considérer que le courrier électronique non sollicité envoyé à des personnes déterminées ou individualisées s’apparente à un appel téléphonique. En effet, ces deux courriers sont technologiquement proches et sont tous les deux des médias du « spamming ». De plus, la loi française du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications389 concerne aussi bien les échanges téléphoniques que les messages transmis par télécopieur ou par courrier électronique390. En conséquence, il convient d’appliquer la protection juridique des appels téléphoniques aux courriers électroniques, lorsqu’ils sont les médias de l’envoi d’un courrier non sollicité. L’émetteur du message pourrait alors mettre en avant son droit à la correspondance privée en présence d’une interception par une tierce personne de son message non sollicité envoyé à des personnes déterminées ou individualisées. En ce cas, les exceptions au secret des correspondances téléphoniques prévues par la loi nationale pertinente seront alors applicables.

Lire le mémoire complet ==> (Publicité indésirable et nouvelles technologies : Étude du spamming en droit comparé)
Mémoire Pour l’Obtention du D.E.A. de Propriété Intellectuelle CEIPI
Université ROBERT SCHUMAN STRASBOURG III

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370 Cour européenne des droits de l’homme, le 7 décembre 1976, affaire Handyside c.Royaume-Uni, requête 00005493/72, http://hudoc.echr.coe.int/hudoc/ViewRoot.asp?Item=0&Action=Html&X=512171053&Notice=0&Noticemode=&RelatedMode=0
371 Patrick WACHSMANN, Libertés publiques, Dalloz, 4ème édition, 2002, spécialement page 425, numéro 457
372 « Communications commerciales – Questions particulières », Les cahiers du CRID numéro 19, 1999, page 131s., spécialement page 151, numéro 283
373 Cour de district du Missouri, le 13 mars 2002, Missouri ex rel. Nixon v. American Blast Fax, Inc., http://www.spamlaws.com/cases/blastfax.html Pour un commentaire: Anita RAMASASTRY, « The First Amendment, Junk Faxes and Spam », http://www.gigalaw.com/articles/2002-all/ramasastry-2002-05-all.html Contra : Cour de district d’Oregon, 1994, Destination Ventures, Ltd. v. Federal Communications Commission et sa confirmation en Cour d’appel en 1995 notamment.
374 Cour suprême, 1980, Central Hudson Gas & Electric Corp. v. Public Serv. Comm’n of NY, 447 U.S. 557, 566, 100 S. Ct. 2343, 2351, 65 L. Ed. 2d 341
375 Cour d’appel du huitième circuit le 21 mars 2003, Missouri ex rel. Nixon v. American Blast Fax, Inc., http://www.spamlaws.com/cases/blastfax2.pdf
376 Cour de district de Pennsylvanie, Memorandum Opinion du 4 novembre1996 , Cyber Promotion Inc. v. American Online Inc., http://legal.web.aol.com/decisions/dljunk/cyberorderf.html
377 The United States Supreme Court has recognized that “the constitutional guarantee of free speech is a guarantee only against abridgement by government, federal or state.” Hudgens v.NLRB, 424 U.S. 507, 513 (1976). Only recently, the Supreme Court has stated that “the guarantees of free speech … guard only against encroachment by the government and ‘erec[t] no shield against merely private conduct.'” Hurley v. Irish-American Gay Group of Boston, 115 S.Ct. 2338, 2344 (1995).
378 « Communications commerciales – Questions particulières », Les cahiers du CRID numéro 19, 1999, page 131s., spécialement page 161, numéro 305
379 Supra page 23s.
380 « …to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures… »
381 « Toute personne a droit au respect de […] sa correspondance. »
382 Conseil constitutionnel, décision 2004-496-DC du 10 juin 2004, http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2004/2004496/index.htm, supra page 6
383 Cour d’appel d’Angers, le 10 juin 2003, http://www.legalis.net/cgi-iddn/french/affiche-jnet.cgi?droite=decisions/illicite_divers/jug_cour_appel_angers_100603.htm
384 VIVANT et LE STANC, « Sur la pratique du spamming », Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, édition avril 2004, numéro 2249
385 VIVANT et LE STANC, « Loi de 1994, publicité et communication privée » , Lamy Droit de l’informatique et des réseaux, édition avril 2004, numéro 2244
386 Tribunal militaire, Etats-Unis contre Maxwell, 1996, pour un commentaire, René PEPIN, « Le statut juridique du courriel aux Etats-Unis et au Canada », numéro 23s, http://www.lex-electronica.org/articles/v6-2/pepin.htm#I
387 Alberta Court of Queen’s Bench, Régina contre Weir, 1998, AJ numéro 155. Pour un exposé des faits et de la decision en langue française, consultez René PEPIN, « Le statut juridique du courriel aux Etats-Unis et au Canada », spécialement « IA Les droits de la personne face à l’Etat », http://www.lex-electronica.org/articles/v6-2/pepin.htm#I
388 Id., spécialement numéro 26
389 Loi n° 91-646 du 10 juillet 1991, http://www.legifrance.gouv.fr
390 Patrick WACHSMANN, Libertés publiques, Dalloz, 4ème édition, 2002, spécialement numéro 448