§2 Le droit de la concurrence à l’aide de la répression de la manipulation de cours
« N’est-il pas plus facile de prouver un fait économique qu’une intention morale ? »150 Le fait de s’intéresser au droit de la concurrence permet d’apporter une solution à cette question à caractère fermée, c’est à dire n’acceptant qu’une seule réponse (B). Cependant en quoi le droit de la concurrence peut-il être un apport au droit financier (A)?
A) De l’apport du droit de la concurrence
La formulation même de la Directive « Abus de marché » laisse penser que le législateur communautaire entend procéder à la protection du marché. Ce concept de marché n’est pas neutre de sens. Il est particulièrement mis en exergue en droit de la concurrence, où il sert de référent pour juger de ce qui peut relever d’un comportement abusif ou non. L’idée de rapprocher ces deux droits n’est pas nouvelle mais ne semblait pas encore aboutit 151.
Cependant les innovations successives et récentes semblent avoir redonnées vie à cette approche. La thèse d’une appréhension concurrentielle des marchés financiers a été brillamment soutenue152 et il faut relever d’autres éléments qui concourent à l’étayer, mais aussi des arguments qui tendent à la relativiser. Précision faite qu’il ne s’agit pas de l’angle traditionnelle sous lequel cette question est traitée. C’est à dire au regard du contrôle des concentrations pour lesquels la question ne se pose plus, car de toute évidence le droit de la concurrence s’applique à ces opérateurs153.
Le but ici est plus particulièrement de voir comment le droit de la concurrence pourrait être utile dans la recherche d’une sanction aux infractions boursières. Selon l’auteur de la thèse précitée, le droit de la concurrence permettrait de prouver l’élément intentionnel propre à la manipulation de cours154. Il semble qu’il faut aller plus loin encore et voir dans le droit de la concurrence un prisme permettant la sanction d’une infraction économique et non morale. La critique est néanmoins proche et se fonde sur le constat que certes la bourse est un marché, mais c’est un marché spécial.
Il n’est pas besoin de rappeler la règle speciala generalibus derogant, or, un droit boursier existe déjà. Il doit être répondu à cela que la règle spéciale s’efface au profit du droit commun lorsque la première manque à donner une réponse.
A parodier un auteur il faut se demander si le droit de la concurrence peut jouer le rôle du droit commun 155? Il a put en effet être soutenue que « le droit commun de la concurrence fait ainsi preuve de la plasticité des droits résiduels qui s’appliquent faute de mieux »156.
Aussi théorique que cela puisse paraître l’appréhension concurrentielle des manipulations de cours peut se remarquer dans les termes qu’utilise la réglementation européenne. Il n’est qu’à voir l’objectif de « transparence »157 du marché qui est affiché. Objectif de transparence qui est selon la théorie économique une des conditions essentielles au bon fonctionnement du marché158.
Elle trouvera à s’appliquer sur les marchés financiers dans les relations verticales entre l’émetteur et les investisseurs quant à la détermination du prix. La transparence participe évidemment de la protection des investisseurs.
Un autre exemple réside dans la protection de « l’intégrité »159 du marché qui est en fait la volonté d’assurer la libre rencontre de l’offre et de la demande ce qui est la caractéristique d’un marché efficient et donc pleinement concurrentiel. Enfin la volonté d’assurer « l’égalité »160 entre les différentes places financières et donc permettre que la concurrence entre les marchés soit totale, en vérifiant que le standard de régulation est identique entre les Etats.
Pour résumer il s’agit d’objectifs communs à la régulation communautaire et au droit de la concurrence. En outre, des ressemblances sont notables, il n’est qu’à voir le recours à des autorités administratives indépendantes (l’AMF et le Conseil de la concurrence) pour procéder tant à l’élaboration de la norme de régulation que participer à la sanction des abus. Ensuite, c’est l’utilisation de concepts proches, tel que l’entente anticoncurrentielle161.
Cette pratique prohibée du droit de la concurrence se révèle intéressante au vu de l’infraction boursière de manipulation de cours. L’article L 420-1 du Code de commerce interdit tous les accords (tacites, exprès,…) qui font obstacle à une concurrence efficiente. L’article 1-§2-a) de la Directive abus de marché énonce en son alinéa 2 « l’action d’une ou de plusieurs personnes agissant de manière concertée » et vise par là même l’entente dont cherche à profiter plusieurs personnes.
L’entente sur les marchés boursiers n’est pas en soi répréhensible, il y a même un statut spécifique de l’action de concert qui en est un exemple caractéristique162.
Le développement de l’autorégulation en matière boursière semble s’inspirer du droit de la concurrence, l’absence de notification préalable à l’autorité compétente avant la mise en œuvre d’un programme en est un exemple. L’intervenant est invité à évaluer lui même la légitimité de son opération, il en supporte alors lui même les conséquences.
La spécificité du marché ne doit pas pour autant être niée, d’une part, parce que les éléments qui le composent sont dématérialisés et d’autre part, parce qu’un impératif de sécurité est exigé au vu de la protection de l’épargne publique. L’acception purement économique a le mérite de l’efficacité, l’acception traditionnelle a le mérite de porter une sanction à l’atteinte faite à des valeurs jugées supérieures. Toujours est-il que l’exemple le plus flagrant relève de la comparaison avec l’abus de position dominante.
