Donateur peut tenter de négocier une révocation au moment du divorce

By 10 December 2012

§2 – Les moyens concrètement envisageables

Le donateur peut toujours tenter de négocier une révocation au moment du divorce (B). Mais pour que l’organisation volontaire de la révocation soit pleinement efficace, il ne faut pas qu’elle dépende de la volonté du donataire250. Le donateur doit pour cela avoir anticipé conventionnellement la question du divorce (A).

A – L’anticipation du divorce par le donateur.

Elle peut se faire dans le contrat de donation (1), et peut-être même dans le contrat de mariage (2).

1 – Dans le contrat de donation

Le divorce n’est plus un phénomène sociologiquement marginal. Par conséquent, il n’est plus malsain de l’envisager au moment du consentement d’une libéralité251. Ainsi, la stipulation de l’usufruit successif pourrait être faite sous condition résolutoire du prononcé du divorce au jour du décès du disposant. Si la condition ne se réalise pas, le conjoint survivant pourra en profiter, dans le cas contraire, la libéralité serait anéantie rétroactivement252. Cette clause n’aurait aucune incidence fiscale pour ce cas particulier de l’usufruit successif. En effet, les droits de mutation du bénéficiaire du second usufruit seront déterminés et payables au jour du décès du premier usufruitier253. Mais si un divorce est intervenu avant, la clause résolutoire va jouer et le second bénéficiaire va perdre ses droits. Il n’a encore payé aucun droit de mutation à ce moment-là.

En revanche, la stipulation d’une condition résolutoire dans une donation de biens présents peut avoir de lourdes conséquences fiscales. Cette donation donne en effet lieu à la perception immédiate des droits de mutation à titre gratuit. Et en cas de réalisation de la condition, l’effacement rétroactif de la donation ne donne pas lieu à la restitution des droits antérieurement perçus254. Cet inconvénient peut néanmoins être nuancé du fait de l’abattement de 76000 euros dont bénéficient les donations entre époux.

La rétroactivité pourrait porter atteinte aux droits que le donataire a consentis aux tiers sur le bien donné255. Pour éviter tout problème ultérieur, il faudrait faire renoncer le donateur à la clause de non divorce, au moment de la cession des droits sur le bien par le donataire à un tiers. Il serait peut être aussi opportun d’ajouter à la clause résolutoire une clause d’inaliénabilité c’est-à-dire une stipulation par laquelle le disposant interdit au gratifié d’aliéner le bien donné256.

L’inconvénient de cette technique de la condition est qu’il faut un acte support, donc un contrat de donation qui est en principe un contrat solennel257. Or, en pratique, la plupart des donations entre époux échappent aux règles de forme. Le domaine d’application de ce procédé est donc très réduit. Cela va peut-être encourager les donateurs à recourir à l’acte authentique. Il faut néanmoins préciser que des pactes adjoints peuvent être apposés aux dons manuels. Or, il est admis que ces pactes peuvent contenir une clause de retour258. De la même façon, ils devraient pouvoir renfermer une clause de non divorce. Dans les autres cas, le remède est peut-être à rechercher dans le contrat de mariage.

2 – Dans le contrat de mariage

L’idée est la suivante : les époux prévoient dans leur contrat de mariage que toutes les donations, quelle que soit leur forme, qu’ils vont pouvoir se consentir pendant l’union seront révoquées en cas de divorce, par dérogation à l’article 265 du code civil259. Sous réserve de la protection des droits des tiers, cette clause ne devrait pas poser de problème de validité. Il est admis que le contrat de mariage puisse contenir des dispositions étrangères au régime matrimonial et nous avons démontré que l’article 265 alinéa 1 était supplétif. La contractualisation du divorce aurait ainsi des répercussions en amont dans l’organisation ab initio du mariage260.

Mais on retrouve le même problème que précédemment. Dans une très grande majorité des cas, les futurs mariés n’établissent pas de contrats de mariage.

Aussi, pour les personnes qui ont conclu un contrat de mariage avant la réforme, et pour les donations qui ont été consenties avant 2005, aucune clause d’anticipation n’a pu être prévue. Dans toutes ces situations, la dernière possibilité pour le donateur de récupérer son bien est la négociation.

B – La négociation pendant la procédure de divorce

Le donateur peut obtenir la révocation par un mutuus dissensus qui sera constaté par le juge261. Mais le donataire est en position de force. Il n’est pas obligé d’accepter et son accord risque d’être subordonné à une contrepartie. En aucun cas, le donateur ne pourrait demander la révocation de la donation au juge262. Le résultat est donc incertain pour lui.

Par ailleurs, cette méthode peut avoir des conséquences fiscales lourdes si elle était qualifiée de donation en sens inverse263.

En définitive, même si une place existe pour la volonté des époux d’organiser eux- mêmes le sort des donations de biens présents en cas de divorce, en pratique, la plupart de ces libéralités risque d’être toujours régie par l’article 265 alinéa 1. Car le moyen le plus efficace est l’anticipation. Or, seules les donations importantes, conclues par acte authentique, bénéficieront de la dérogation anticipée. Mais pour éviter tout litige, il faut bien que la clause soit incontestable. L’acte authentique permet de garantir cette sécurité.

Les notaires seront également appelés pour l’anticipation du divorce sur les avantages matrimoniaux de l’article 265 alinéa 1.

Lire le mémoire complet ==> (Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux)
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche, mention droit des personnes et de la famille
Lille 2, université du droit et de la santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales

Table des matières :

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250 V. C. BRENNER, art. préc. n°22.
251 En ce sens, V. J.-F. SAGAUT, art. préc. p. 287.
252 Pour une étude complète des conséquences de cette clause V. M. IWANESKO, « Le danger des donations de biens présents entre époux », B.PAT. 2004 n°5 p.3 et s.
253 art. 676 CGI.
254 Art. 1961 al. 1 CGI.
255 Les droits des tiers sont quand même garantis pour les meubles, par l’article 2279 du Code civil et, pour les immeubles, par l’opposabilité de la clause, liée à sa publication sur les registres de la publicité foncière (D. no 55-22, 4 janv. 1955, art. 28,2o, portant réforme de la publicité foncière, JO 7 janv., p. 346)
256 Les conditions de validité de cette clause sont strictes. Elle doit être temporaire et justifiée par un intérêt légitime et sérieux. V. sur la question M. GRIMALDI, op. cit., n°1221, p. 167. Mais en l’espèce sa validité ne devrait pas poser de difficulté.
257 L’article 931 du code civil impose l’acte notarié à peine de nullité de la donation.
258 M. GRIMALDI, op. cit., n° 1307, p. 234.
259 J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, « Volonté et ordre public : un divorce entré dans le champ contractuel ? », Defrénois, 2005, art. 38115, p. 357 n°3 : « A ceux qu’étonnerait ou choquerait cette idée de prévoir une séparation, il peut être répondu que prévoir n’est pas réaliser, que ce n’est pas parce que l’on fait son testament qu’on meurt ».

260 Pour le développement de cette idée, V. J. HAUSER et Ph. DELMAS-SAINT-HILAIRE, art. préc.
261 Par exemple, dans le cadre des conventions de l’article 268.
262 Hormis les causes légales.
263 C. BRENNER, art. préc. n°22